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Le preneur d’un bail commercial peut-il suspendre le paiement de ses loyers en raison de la crise sanitaire actuelle ? Par Nicolas Marguerat, Avocat.
Parution : lundi 23 mars 2020
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L’épidémie de coronavirus qui a conduit les pouvoirs publics à fermer certains établissements puis à imposer un confinement entraîne des difficultés pour les locataires commerciaux… quels sont les recours pour ces derniers pour suspendre le paiement de leurs loyers ?

Le Président de la République a annoncé dans son allocution télévisée du 16 mars 2020 afin de protéger les entreprises du risque de faillite que « les factures d’eau, de gaz, d’électricité ainsi que des loyers devront être suspendues ».

La loi adoptée le 22 mars 2020 pour faire face à l’épidémie de covid-19 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois, toute mesure "afin de faire face aux conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid‑19 et aux conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation, et notamment afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des personnes physiques et morales exerçant une activité économique et des associations ainsi que ses incidences sur l’emploi".

Dans ce cadre, il est prévu que le Gouvernement pourra notamment prendre des mesures :
"Permettant de reporter intégralement ou d’étaler le paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d’être appliquées en cas de non‑paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises, au sens du décret n° 2008‑1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d’appartenance d’une entreprise pour les besoins de l’analyse statistique et économique, dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie".

Dans l’attente de la publication de cette ordonnance précisant la portée et les modalités d’application de cette mesure qui ne s’appliquerait qu’aux TPE et qui ne concerneraient qu’un report de loyers commerciaux, les textes habituels du Code Civil relatifs à la force majeure, à l’exception d’inexécution ou encore à la renégociation d’un contrat sont applicables.

1) La suspension de l’exécution du bail pour force majeure.

L’article 1218 du Code civil définit la force majeure en disposant que :
« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1
. ».

La jurisprudence a posé le principe que la force majeure est caractérisée lorsque l’événement survenu est imprévisible, irrésistible et extérieur.
Les conditions d’extériorité et d’imprévisibilité ne présentent pas de difficulté particulière puisque, d’une part, le preneur est extérieur à l’épidémie et, d’autre part, il ne pouvait pas la prévoir.

La condition d’irrésistibilité doit être étudiée. L’irrésistibilité s’entend de l’impossibilité absolue pour le débiteur d’exécuter son obligation ; le fait que l’exécution de son obligation par le débiteur soit simplement devenue plus difficile n’est pas suffisant pour satisfaire au critère d’irrésistibilité.

Mais ledit article 1218 du Code civil fait référence à un événement dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées. L’irrésistibilité s’entend à la fois de l’évènement et de ses conséquences. Dès lors, si le preneur, sans toutefois pouvoir influer sur la survenance de l’évènement, avait la possibilité d’en éviter les conséquences néfastes en mettant en œuvre des mesures appropriées pour éviter ou limiter le dommage, il ne peut pas invoquer la force majeure.
En l’espèce, eu égard à l’ampleur de la crise sanitaire actuelle et à ses conséquences, la condition d’irrésistibilité semble également remplie de sorte que la force majeure devrait pouvoir s’appliquer.

Dans hypothèse où le local commercial, dont la destination est prévue par le bail, ne peut plus ouvrir par suite d’interdiction prise par les pouvoirs publics, le bailleur n’est plus en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance en raison d’un évènement de force majeure ; l’exécution du contrat de bail sera donc suspendu et le preneur n’aura plus à acquitter son loyer durant la période de suspension.
Il en sera ainsi pour les établissement dont l’ouverture est interdite (pour l’instant) jusqu’au 15 avril 2020 par arrêté du Ministre de la Santé en date 15 mars 2020 et qui ne bénéficient d’aucune dérogation (annexe audit arrêté).

Par contre, la situation est plus délicate dans hypothèse où le bailleur respecte bien son obligation de délivrance puisque le local n’est pas fermé mais que le preneur ne peut plus payer son loyer en raison d’une chute de son activité due à l’épidémie de coronavirus.
Les juridictions sont réticentes à admettre, dans des situations semblables, la force majeure au motif qu’il n’est pas impossible pour le débiteur d’exécuter son obligation mais que cette exécution est simplement rendue plus difficile pour le débiteur compte tenu des circonstances.

Toutefois, si le débiteur parvenait à prouver que l’exécution de l’obligation était rendue impossible en raison de la survenance de l’épidémie ou des décisions de confinement des pouvoirs publics, le preneur pourrait être déchargé par le juge de son obligation de payer les loyers.

Enfin, il conviendra d’étudier précisément les clauses du bail commercial car, même si l’on considère que l’épidémie et les décisions des pouvoirs publics constituent un cas de force majeure, le contrat peut toujours écarter leurs effets en application du principe général de liberté contractuelle.
En effet, les parties peuvent prévoir lors de la conclusion du contrat que, même dans l’hypothèse de la survenance d’un cas de force majeure et notamment en cas de risque sanitaire ou de décisions prises par les pouvoirs publics, les stipulations contractuelles doivent continuer à s’appliquer.
Ces exclusions sont néanmoins plus fréquentes dans certains contrats particuliers (assurance notamment) que dans les baux commerciaux.

2) La suspension du paiement des loyers en vertu de la théorie de l’exception d’inexécution.

L’article 1219 du Code civil dispose que :
« Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. »

L’article 1220 du Code civil dispose quant à lui que :
« Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais. ».

Ces articles posent donc le principe de la théorie de l’exception d’inexécution qui permet à une partie de suspendre l’exécution de son obligation dès lors l’autre partie n’exécute pas ou n’exécutera manifestement pas à l’échéance son obligation et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves.

Il pourrait en être ainsi dans l’hypothèse où la fermeture du local a été ordonnée par les pouvoirs publics puisque le bailleur, qui n’est plus en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance d’un local conforme à sa destination, n’exécute pas son obligation (ou ne l’exécutera manifestement pas à l’échéance) ; le preneur pourrait alors suspendre le paiement de ses loyers.

Le preneur devra alors notifier au bailleur qu’il ne paiera pas les loyers pendant la période d’interdiction d’activité puisque le bailleur n’est pas en mesure de satisfaire à son obligation de délivrance d’un local conforme à sa destination. Cette notification devra être, dans la mesure du possible, dans le respect des stipulations du bail en pareille hypothèse, sous réserve de l’éventuelle impossibilité d’adresser des courriers recommandés...

3) La renégociation pour imprévision.

L’article 1195 du Code civil dispose que :
« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.
 »

En effet, les parties peuvent renégocier leur contrat lorsqu’un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie.
Cette disposition pourrait parfaitement s’appliquer à l’épidémie de coronavirus pour autant que le bail ait été conclu ou renouvelé postérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte, soit à compter du 1er octobre 2016.
A défaut d’accord amiable le juge sera saisi mais, tant que le juge ne sera pas prononcé, les parties doivent appliquer les stipulations du contrat conclu entre elles et donc le preneur devra continuer à payer le loyer convenu.

Bien évidemment, l’application de cet article ne devrait être subsidiaire c’est-à-dire qu’il ne devrait s’appliquer que si la force majeure ou l’exception d’inexécution ne sont pas applicables !

En toute hypothèse, avant de mettre en œuvre l’une de ces solutions, le preneur devra étudier précisément son bail, les circonstances dans lesquels il se trouve, tenter de négocier avec son bailleur et s rapprocher de ses conseils habituels qui seront à même de l’éclairer sur les choix les plus pertinents à retenir.

Nicolas MARGUERAT Avocat à la Cour Chargé d\'enseignements [->nmarguerat.avocat@orange.fr]
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