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Géolocalisation des patients pour renforcer la lutte contre le Covid-19 ? Perspectives et cadre juridique ? Par Alexandra de Rambuteau, Avocat.
Parution : mardi 24 mars 2020
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A l’heure où presque chaque citoyen possède un smartphone, les données de géolocalisation ne pourraient-elles pas être utilisées afin de servir l’intérêt général et lutter contre l’épidémie du Covid-19 ?
Si cette proposition ne manquera pas, à raison, de susciter de vives réactions au sein des défenseurs des libertés individuelles, elle mérite toutefois d’être examinée, dans un contexte où il convient de ne négliger aucune piste pour combattre efficacement l’épidémie. Cet article discute l’intérêt d’accéder aux données de géolocalisation et les garanties qui pourraient l’encadrer.

La crise sanitaire actuelle liée au Coronavirus (Covid-19) nous montre :
• La difficulté d’identifier le patient zéro sur un territoire donné
• Le besoin d’accélérer le recueil des signalements des cas avérés
• La nécessité de suivre en temps réel l’évolution des cas suspicieux (confirmation ou infirmation de contamination) afin d’envisager les mesures appropriées (confinement, isolement)
• La difficulté des systèmes de soins à comprendre seuls, en temps utile, la progression locale de l’épidémie
• L’importance de communiquer rapidement à la société civile (individus et entreprises) les consignes de sécurité à adopter
• La difficulté à faire respecter ces consignes par certains et le nécessaire contrôle de leur mise en œuvre afin d’atteindre l’objectif poursuivi par l’Etat : la protection de sa population.

Depuis le 12 mars 2020, un certain nombre de mesures ont été prises par le Président de la République et son gouvernement, dont celle de restreindre la circulation des personnes sur le territoire national. Quelques jours à peine après ces annonces, nos gouvernants ont constaté la difficulté de la mise en œuvre de cette mesure de confinement et ont décidé de renforcer à la fois les mesures pouvant être adoptées mais aussi leurs sanctions. D’où "le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19" (le Projet) déposé devant le Parlement et adopté en commission mixte paritaire ce 22 mars 2020, afin de permettre au gouvernement de déclarer l’état d’urgence sanitaire pour une durée de deux mois et d’être habilité à prendre une série de dix mesures "strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et appropriées aux circonstances de temps et de lieu".

Ainsi, le Premier Ministre par décret réglementaire peut-il prescrire, par exemple, des mesures restreignant ou limitant la circulation des personnes et des véhicules ou interdisant aux personnes de sortir de leur domicile (hors besoins familiaux ou de santé) et le Ministre chargé de la Santé, quant à lui, peut-il prendre des mesures individuelles nécessaires à l’application des mesures prescrites par le Premier Ministre.

Face à cette crise sanitaire d’une ampleur exceptionnelle inédite et aux conséquences déjà délétères pour l’économie mondiale, la détermination de nos gouvernants semble donc s’affirmer avec force ; c’est le "quoi qu’il en coûte" du Président de la République que nous voyons ici s’exprimer dans l’habilitation donnée par le Parlement au gouvernement pour limiter la liberté d’entreprendre dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire décrite par le Projet comme "mettant en péril, par sa nature et sa gravité, la santé de la population".
Dont acte. 

Dans ces conditions aucun moyen utile pour écarter une telle catastrophe (ou pouvant laisser penser qu’il le serait) ne semble vouloir être délaissé par nos gouvernants.
Par suite, une question mérite d’être posée : ne pourrions-nous pas envisager d’utiliser les données de géolocalisation disponibles sur nos smartphones pour optimiser la gestion de cette crise sanitaire et la lutte contre le virus ? Ne devrions-nous pas accepter de donner accès à nos données aux pouvoirs publics dans ce contexte actuel si particulier ?

Cette question ne manquera pas, à raison, de susciter une vive polémique, car elle emporte une atteinte certaine à notre droit fondamental au respect de notre vie privée.
Les données de géolocalisation d’un individu (propriétaire ou utilisateur d’un smartphone) sont considérées par les CNIL européennes comme des données personnelles ; de fait, leur accès par des tiers (autorités publiques comprises) est susceptible de constituer une atteinte au droit fondamental de chacun au respect de sa vie privée et à la protection de ses données personnelles. Atteinte d’autant plus grave lorsque ces données sont corollées à des données de santé (comme ce serait le cas en l’espèce). Or, l’article 9 du RGPD interdit expressément tout traitement de données à caractère personnel concernant la santé d’une personne physique.

Pour autant, des aménagements à ce principe d’interdiction sont actuellement prévus mais ils sont strictement encadrés. Ainsi, dans le domaine des données de santé, cette interdiction peut être levée notamment lorsque la personne concernée a donné son consentement explicite à leur traitement ou bien lorsque le traitement est nécessaire à la prise en charge sanitaire, à la gestion des systèmes de services de soins de santé ou à des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique, tels que la protection contre les menaces transfrontalières graves pesant sur la santé.

De manière plus générale, on citera la faculté d’accéder aux données de géolocalisation dans les cas suivants :
• l’obligation faite aux opérateurs télécoms de géolocaliser les appels d’urgence (tels que le 15-Samu, le 17-Police ou le 18-Pompiers) et leur future obligation - d’ici à décembre 2020- d’implanter systématiquement dans notre smartphone l’AML (Advanced Mobile Localisation), un système de localisation mobile avancée permettant d’envoyer un sms aux services de secours ;
• l’obligation pour toutes applications mobiles de proposer à leurs utilisateurs un ‘opt-in’, lequel s’il n’est pas accepté, ne permettra pas leur géolocalisation ;
• en matière pénale, le recours à tout moyen technique destiné à la localisation en temps réel d’une personne (à son insu) ou d’un véhicule (sans le consentement de son propriétaire) en cas d’enquête ou d’instruction.

Revenons à notre situation : le Projet prévoit explicitement la possibilité de déclencher le dispositif ORSAN, dispositif d’organisation de la réponse du système de santé en cas de situation sanitaire exceptionnelle, inscrit à l’article L. 3131-9-1 du Code de la santé publique. Lorsqu’il est mis en œuvre, les établissements de santé enregistrent les données à caractère personnel relatives aux victimes dans un système d’identification unique, dans le but d’assurer la gestion de la crise et le suivi des victimes par les agents des ARS et des ministères compétents. Il prévoit qu’un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de la CNIL, précise la nature, des données recueillies et fixe les modalités de cette transmission dans le respect des règles garantissant la protection de la vie privée.

Dans l’absolu et après avis préalable de la CNIL, cet article pourrait servir à légitimer l’accès par les autorités de santé, aux données de géolocalisation des patients victimes du Covid-19.

En pratique, à quoi pourrait servir l’accès à ces données ?
D’abord à :
• Connaître l’historique des déplacements d’un patient afin de retracer le parcours du virus ;
• Suivre ses déplacements en temps réel ;
• Identifier les personnes s’étant trouvées ou se trouvant à proximité de lui (et donc possiblement contaminées) ;
• Contrôler le respect des mesures de confinement ou d’isolement, en temps réel et sur la durée.

Ensuite, s’il devait être généralisé à l’ensemble de la population ou s’il faisait l’objet d’un consentement individuel donné par chacun de nous, à :
• Cibler les personnes auxquelles des messages de prévention spécifiques doivent être adressés et les personnaliser pour les rendre plus percutants ;
• Aider les personnes à respecter les distances – barrières de sécurité et les alerter par une alarme en cas de franchissement de cette distance ;
• Limiter les contacts directs des forces de l’ordre avec la population dans le cadre de leur mission de contrôle, faciliter leur mission et réduire le nombre d’agents sur le terrain ;
• Sanctionner directement ou à distance le non-respect des mesures édictées.

On connaît le bracelet électronique utilisé en milieu carcéral, le bracelet électronique pour bébé (utilisé pour prévenir l’enlèvement de nouveaux nés dans les maternités américaines) ou les dispositifs GPS pour les personnes âgées, pourquoi ne pas utiliser nos smartphones comme un outil non pas de surveillance mais de protection de la santé de chacun et de tous ? Pourquoi ne pas le proposer ou y consentir – spontanément mais temporairement - à seule fin de solidarité nationale et démontrer ainsi notre détermination à lutter contre ce fléau sanitaire et économique ?

Encore une fois, la suggestion du recours à la géolocalisation par le biais de nos smartphones pourra choquer certains car elle emporte une atteinte sévère à notre droit au respect de la vie privée et nous renvoie à des exemples liberticides suivis par des Etats totalitaires. Toutefois, à l’heure du digital et des nouvelles technologies, ne faut-il pas examiner toute solution nouvelle qui pourrait aider à lutter contre la crise sanitaire actuelle, étant entendu que le recours à ces solutions devra rester à la fois proportionné à l’objectif recherché et cesser dès qu’il sera atteint.

Bien évidemment, si cet accès était autorisé, il devrait l’être sous réserve des garanties procédurales habituelles et indispensables (juge administratif ou judiciaire). Il n’est pas question ici de suggérer d’autoriser sans aucun contrôle et de renoncer à nos droit aujourd’hui de notre devoir à tous, compte-tenu de la crise sanitaire et de la situation quasi-martiale dans laquelle notre pays se trouve, d’examiner – ce qui ne signifie pas autoriser sans contrôle démocratique - quel effort ou quel sacrifice nous pourrions accepter individuellement de consentir pour vaincre ce péril sanitaire ?

Alexandra de Rambuteau Avocat - Docteur en droit - Exec MBA