Concernant l’attribution de la garde d’un enfant, le code civil prévoit que c’est le juge (le plus souvent aux affaires familiales) qui statut sur la personne qui exercera ce droit. Ainsi l’article 289 du code civil (abrogé par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002) dispose « Le juge statue sur l’attribution de la garde et sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, à la demande de l’un des époux, d’un membre de la famille ou du ministère public. »

Qu’est-ce que le droit de garde d’un enfant mineur ?

A titre liminaire, il convient dans un premier temps de distinguer deux notions :
 Le droit de garde qui est le droit fixant la résidence habituelle de l’enfant chez un des deux parents.
 Le droit de visite et d’hébergement qui est le droit permettant au parent n’ayant pas la résidence habituelle de l’enfant à son domicile lui permettant de recevoir ce dernier dans un lieu déterminé.
En règle générale, le droit de visite est fixé un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires.

Qui décide de l’attribution du droit de garde ?

Deux cas de figures peuvent se présenter lors d’un divorce ou d’une séparation (ces deux notions pouvant aussi bien s’appliquer à un couple marié ou non) :
 Les parents parviennent à trouver un accord qui sera retranscrit dans une convention homologuée par le juge aux affaires familiales. Le juge pourra décider de ne pas homologuer la convention s’il estime que les intérêts de l’enfant ne sont pas préservés ou s’il considère qu’elle n’a pas été consentie librement par l’un des deux parents.
 Les parents ne parviennent pas à s’accorder sur les modalités du droit de garde. C’est alors au juge aux affaires familiales de fixer le lieu de résidence habituel de l’enfant et de définir les règles applicables s’agissant du droit de visite et d’hébergement.

Sur quels critères le juge va-t-il se fonder pour accorder ou réviser le droit de garde ?

C’est l’article 373-2-11 du code civil qui vient définir les critères qui devront être pris en considération par le magistrat pour décider de l’attribution du droit de garde.

Cet article dispose notamment « Lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;
3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre ».

Quelle plus-value peut apporter une enquête réalisée par un détective privé dans un dossier lié au droit de garde ?

Le recours aux services d’un détective privé dans le cadre d’une procédure liée à la garde d’enfants peut s’inscrire à divers moments de la procédure :
En amont, afin de constituer un dossier solide à présenter au magistrat afin que ce dernier puisse fixer les modalités d’exercice du droit de garde en toute connaissance de cause.
En effet, il est important de présenter au magistrat des éléments factuels qui permettront à ce dernier d’apprécier le choix de l’attribution de la garde des enfants à tel ou tel parent.
Le magistrat veillera à toujours privilégier les intérêts des enfants. Lui apporter des éléments de preuves qui établiront qu’attribuer la garde des enfants à l’un des deux parents plutôt qu’à l’autre présente un risque pour leur santé et/ ou leur éducation sera essentiel dans sa décision finale.

Quelques exemples de preuves susceptibles d’orienter la décision du juge aux affaires familiales :
 Démontrer que l’emploi du temps d’un des deux parents ne lui permettra pas d’assurer la garde des enfants ;
 Démontrer que les fréquentations ou les activités d’un des deux parents présentent un risque pour l’éducation des enfants ;
 Déterminer le lieu d’habitation effectif de l’un des deux parents pourra également avoir un intérêt pour obtenir la garde des enfants ;

Après la procédure, le détective privé pourra également avoir un rôle prépondérant dans la décision de réviser le droit de garde des enfants.

En effet, la convention initialement homologuée par le magistrat concernant les modalités du droit de garde des enfants n’est pas gravée dans le marbre. Des événements ou des changements peuvent se produire à postériori et nécessiter une révision du droit de garde. Là encore, le magistrat priorisera toujours l’intérêt des enfants dans sa décision.

Une nouvelle fois, le détective privé pourra être amener un rôle prépondérant en :
 Constatant le refus d’un des parents d’accorder son droit de visite et d’hébergement au parent qui en est titulaire ;
 Constatant les absences au rendez vous fixés pour amener les enfants à l’autre parent ;
 Déterminant une nouvelle adresse ;
 Déterminant le lieu de vie effectif des enfants ;
 Constatant un départ à l’étranger sans que l’autre parent en ait été averti ;
 Constatant qui a la charge de garder les enfants dans les faits ;
 Constatant tout manquements ou toute situation dangereuse dans lesquelles seraient placés les enfants.

Rappelons qu’à l’issue de la mission qui lui a été confiée le détective privé délivre à l’avocat un rapport détaillé, circonstancié et précis. Ce rapport qui synthétisera les constatations et informations recueillies au cours de l’enquête pourra être produit devant la juridiction compétente.
Une jurisprudence constante en la matière vient confirmer la recevabilité des rapports d’enquêtes devant les tribunaux. Ainsi, l’arrêt rendu par la 2ème chambre civile de la cour de cassation le 7 novembre 1962 établi que le rapport d’enquête du détective peut être pris en considération comme pièce de procédure.

M. Benjamin DAGUE Directeur d'enquêtes privées / Agence Fox détectives

Comentaires:

• 
  Très pertinent !, Brunet, 29 mars 2020

  Merci pour cet article très intéressant
• 
  Sans titre, Cleyo, 31 mars 2020

  Promouvoir l’apport d’un détective privé dans les procédures familiales, pourquoi pas, mais il me semble opportun de compléter l’article sur la recevabilité du rapport dans la procédure.
  En effet, vous invoquez une décision de la cour de cassation de... 1962... vous n’avez pas plus vieux ?
  On peut surtout invoquer l’article 259-1 du code civil, applicable aux procédures de divorce, qui dispose qu’ "un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par fraude".
  De même, l’article 9 du code de procédure civile (applicable à toutes les procédures) dispose : "il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention".
  Le rappel du "conformément à la loi" autorise la production d’un rapport établi par un détective privé puisque ce dernier, et il me semble utile de le souligner, doit désormais être titulaire d’une licence pour exercer.

  Par contre, pour avoir conseillé un client dans une procédure de divorce afin de prouver que la mère ne s’occupait absolument pas de ses enfants et qu’elle mentait effrontément, le résultat n’a pas eu les effets escomptés. Le juge a très mal pris le recours à un détective privé.
  A manier, donc, mais avec précaution.

  
  
  • Réponse , DAGUE, 1er avril 2020

    Cher Maître,
    la référence à l’arrêt de 1962 avait plus vocation à mettre en évidence l’antériorité de la jurisprudence concernant la recevabilité des rapports d’enquêtes devant les juridictions. Il existe effectivement de nombreuses décisions plus récentes confirmant cette jurisprudence constante de la cour de cassation.

    En outre, vous avez parfaitement raison de souligner l’importance des dispositions des articles 259-1 du code civil et 9 du code de procédure civile qui viennent confirmer l’utilité de recourir à un enquêteur privé pour ce type de problématique. Je vous confirme que la profession est maintenant règlementée et nécessite l’obtention d’un diplôme ou titre homologué et inscrit au RNCP (titres délivrés par l’ESARP, l’IFAR ou licence professionnel sécurité des biens et des personnes délivrée par l’université Panthéon ASSAS).

    S’agissant de l’accueil des rapports d’enquêtes par les magistrats, il faut effectivement être très prudent concernant le contenu de ces derniers et veiller à ne pas déborder du cadre légitime de la mission. Il conviendra, par ailleurs, de veiller au respect des dispositions de l’article 9 du code civil afin de s’éviter toute contestation par la partie adverse ou une réticence du juge. Il est donc très important de faire appel aux services d’un détective privé agrée et formé à l’aspect juridique de la profession.
  
  
  • Sans titre, Uxam Colmar, 1er avril 2020

    Cher Cleyo,

    L’arrêt de 1962 est l’arrêt de principe qui consacre la recevabilité du rapport du détective privé comme mode de preuve au même titre que l’attestation 202 du CC. C’est pourquoi vous verrez beaucoup de détectives l’utiliser pour démontrer la recevabilité des rapports au près des différentes juridictions.
    Pour aller plus loin, la cour de cassation ainsi que la CEDH ont validé récemment encore, la recevabilité des rapports du détective dans les procédures de fraude aux assurances.

    Concernant votre expérience malheureuse avec un juge qui a mal pris l’intervention du détective, le juge est malheureusement faillible, le système est ainsi fait, nous ne sommes que des humains. Faut-il pour autant négliger l’apport du détective lors d’autres procédures ? Et surtout quelle alternative au détective pour démontrer le mensonge de l’autre parent ? En ce sens vous avez raison l’intervention du détective est à manier avec précaution, entre deux risques. Présenter un dossier exempt de preuves matérielles, hors comme vous l’avez justement rappelé l’article 9 du CPC impose de prouver ses prétentions.
    Ou alors présenter un rapport circonstancié démontrant la mauvaise fois de l’autre partie avec le risque inhérent à la personnalité du juge qui risque de le rejeter.
• 
  Article sujet à caution, Collectif Paternet, 15 avril 2020

  Toutes choses égales par ailleurs, l’auteur de cet article semble ne pas avoir de compétences juridiques très étendues.
  1. La notion de “droit de garde” n’a plus cours dans le vocabulaire juridique depuis la loi nº 87-570 du 22 juillet 1987 (dite “loi Malhuret”) qui l’a remplacée par les notions d’autorité parentale et de résidence.
  2. L’article 289 du code civil, cité en introduction, a été abrogé par la loi nº 2002-305 du 4 mars 2002…
  Il est tout de même surprenant qu’aucun lecteur ne se soit encore aperçu de ces incongruités, qui font douter de l’utilité d’un recours à certaines officines.
  Cordialement.

  
  
  • Sans titre, DAGUE, 17 avril 2020

    Bonjour,
    je vous remercie pour ces précisions, vous avez parfaitement raison et vos commentaires sont tout à fait justifiés concernant l’aspect juridique.

    Comme il est mentionné en haut de l’article, ce dernier est destiné à une lecture tout public. Il n’avait pas vocation à apporté un avis d’expert sur l’aspect juridique de l’autorité parentale (dans l’esprit du grand public la notion de droit de garde, même si elle n’est plus utilisée d’un point de vue strictement juridique, est souvent plus parlante pour appréhender immédiatement le sujet abordé dans cet article). Je vous invite a consulter notre site internet et vous pourrez constater que la notion d’autorité parentale y est largement abordée. Encore une fois, nous ne nous positionnons pas en tant qu’expert juriste mais comme expert en matière de recueil de preuves et le sujet de cet article avait vraiment pour but de traiter l’intérêt de recourir aux services d’un enquêteur dans les procédures liées à la garde d’enfant (autorité parentale).

    Concernant l’article 289, vous avez raison de souligner qu’il a été abrogé par la loi du 4 mars 2002 (une précision sera apportée à l’article) mais la référence avait à nouveau pour but de donner une indication sur le juge compétent pour statuer sur l’attribution de la garde des enfants.

    Je vous trouve en revanche sévère sur votre parti pris concernant l’utilité de recourir aux services d’un enquêteur sur ce type de dossier. Un défaut de mise à jour sur un article du code civil (qui avait pour objectif d’apporter une information toujours d’actualité) et l’utilisation d’un vocabulaire obsolète d’un point de vue strictement juridique mais parfaitement compréhensible du grand public ne justifient peut être pas la remise en question de l’intérêt que peut avoir un rapport d’enquêteur dans des dossiers de garde d’enfants conflictuels.

    Merci néanmoins pour vos précisions.