Depuis le 7 mars 2020, six ans après la promulgation de la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, les entreprises ont dû réaliser un entretien bilan pluriannuel d’évolution professionnelle de leurs salariés. Si la mise en œuvre de ce cette disposition répond d’une norme légale, son efficacité répond d’incitatifs économiquement incertains. C’est pourquoi il convient d’interroger les relations duelles, sinon duales, qui lient la norme, la rationalité et l’intérêt social.

La Norme.

L’entretien professionnel est une modalité de dialogue social à plusieurs facettes. La loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, modifié par la loi du 5 septembre 2018, institue deux entretiens périodiques avec l’employeur : l’entretien bisannuel d’évolution professionnelle et l’entretien rétrospectif des six ans. Ces entretiens professionnels sont des actes RH, prospectifs, qui se différencient nettement des entretiens d’évaluation, rétrospectifs, lesquels restent des actes de management non saisis par le droit.

L’entretien bisannuel est un dialogue de gestion des perspectives d’évolution professionnelle en termes de qualifications et d’emploi notamment, ainsi que d’identification des besoins de formation [1].
Il doit informer le salarié sur la validation des acquis de l’expérience professionnelle (VAE), sur l’activation du compte personnel de formation (CPF) et des possibilités de financement par l’employeur. Le contenu spécifique est défini par convention ou accord. A défaut de précisions, il revient à l’employeur d’en définir le contenu. Il doit avoir lieu tous les 2 ans, à partir de l’entrée dans l’entreprise puis de la date de l’entretien précédent. Toutefois, l’employeur peut, soit par décision unilatérale, soit en application d’un accord collectif, organiser des entretiens à une périodicité et selon des modes différents. Il faut enfin préciser que cet entretien doit être systématiquement proposé à tout salarié qui reprend son activité après une période d’interruption due à un congé notamment [2].

L’entretien sexennal est un entretien d’état de lieux.
Hétéroclite, il s’agit d’un entretien bisannuel qui se renforce, tout en se révélant plus qualitatif [3] : sa première partie, prospective, est donc tournée vers l’avenir. Sa seconde partie, rétrospective, fait quant à elle état du parcours professionnel du salarié (actions de formation, progression salariale, évolution professionnelle, etc.). Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, il se révèle plus contraint : lorsque, au cours de ces six années, le salarié n’a pas bénéficié des entretiens prévus et d’au moins une formation autre que celle mentionnée à l’article L. 6321-2 C. trav., un abondement correctif est opéré dans les conditions définies à l’article L. 6323-13 C. trav..

Selon les dispositions de l’article L. 130-1 C. trav. l’effectif salarié et le franchissement du seuil de cinquante salariés à prendre en compte, correspond à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente, y compris lorsqu’il s’agit d’une personne morale comportant plusieurs établissements. Le législateur prend ainsi en compte le fait que les entreprises créent souvent de la richesse dans le cadre de réseaux : les besoins de flexibilité justifient la désintégration de la production le long d’un réseau d’unités économiques en lieu et place de l’intégration de départements au sein de la même société. Les sociétés personnifiées [4] peuvent ainsi être constituées de plusieurs unités économiques ou établissements distincts. On peut préciser à ce titre que l’établissement distinct se caractérise par trois éléments : une implantation géographique distincte, une pérennité organisationnelle, une autonomie dans la gestion du personnel [5]. Il se concrétise souvent par une subdivision de l’entreprise placée sous l’autorité d’un représentant de l’employeur, localisée géographiquement mais dépendante d’une personne morale. C’est donc à l’aune de cette personne morale qu’est évalué le critère de cinquante salariés, car l’égalité de traitement doit être assurée au sein de l’ensemble des établissements de l’entreprise [6].

L’Entreprise.

L’employeur est une personne juridique rationnelle.
Économiquement, le moteur de son existence n’est pas le respect du droit, qui ne reste qu’incitatif : la sanction ou la récompense ne font qu’influencer des conduites managériales et RH qui restent entéléchiquement rattachées à la création de richesse. En raison de ressources limitées, le moteur des décisions entrepreneuriales se fonde sur une rationalité instrumentale de gestion de la rareté. Celle-ci impose à l’employeur de faire des choix rationnels : il fait l’agrégation des coûts et des avantages de chacune des options qui se posent à lui en choisissant la plus avantageuse [7]. Cette vision mécanique du choix rationnel – limitée à un calcul d’intérêt – a été tempérée, notamment par Raymond Boudon, qui propose une autre théorie générale de la rationalité (TGR). Celle-ci en devient limitée, du fait d’une information imparfaite tout d’abord, et axiologique ensuite, car liée aux valeurs adoptées par les individus (en ce sens, le héros sacrifiant sa vie pour une cause qu’il estime juste est rationnel).

Quoi qu’il en soit, même si la subjectivité peut influencer la rationalité de l’employeur, le mouvement très contemporain de l’économie du droit postule que les règles juridiques n’agissent que comme des incitatifs. Ainsi, l’employeur ne va pas agir avec engagement, au-delà des minima imposés par la loi ou le droit conventionnel, s’il n’y perçoit pas un intérêt purement quantitatif : à court terme, et concernant le niveau des rémunérations par exemple, la théorie du salaire d’efficience illustre parfaitement ce propos [8] ; à long terme, c’est la productivité du travail qui finit par déterminer les salaires. Si celle-ci dépend de l’intensité capitalistique et de la productivité globale des facteurs de production, les qualifications, la formation, l’expérience, objets de dialogue au cours des entretiens professionnels sont l’exégèse de ladite productivité. Les tempéraments au principe de rationalité absolue relèvent essentiellement de problématiques d’engagement, éthiques et conventionnelles, ou sont le résultat du dialogue social et à défaut, des rapports de force.

C’est pourquoi la question de la progression salariale prévue à l’article L. 6315-1-II (3°) du Code du travail devient sujet d’étude. Celle-ci ne fait l’objet d’aucune précision administrative et sa logique, sous réserve du contrôle du juge, renvoie à un acquis, avec un effort de l’employeur au-delà des minima imposés par les normes. Ainsi, il n’est pas possible de considérer que l’octroi de primes ou une revalorisation salariale obligatoire (augmentation réglementaire du SMIC par exemple) relèvent d’une progression salariale. La bonne foi instituée par l’article L. 1222-1 du code du travail est à cet égard interrogé, à l’instar des autres aspects de la vie du contrat de travail. Celle-ci s’inscrit au cœur d’un « prisme de la bonne foi » qui consacre la loyauté au cœur de l’ensemble des relations individuelles et collectives du travail. Est-ce loyal de ne pas répondre, même ex post, à la productivité marginale du travail salarié ? L’employeur ne doit-il pas s’engager préalablement pour mieux la promouvoir ? Si le sujet peut être débattu lors de l’entretien professionnel, il n’en est pas pour autant normé. Nonobstant cet acte préalable de l’employeur, la rationalité entrepreneuriale impose une progression salariale qui correspond - stricto sensu - à la productivité marginale du salarié.

De la même manière, en matière de formation tout au long de la vie [9], l’employeur [10] répond simplement aux enjeux d’innovation et de concurrence en ne faisant que s’interroger sur les compétences dont il a besoin. Selon une étude de l’Insee de 2018, seuls 43% des salariés travaillant dans des entreprises du secteur marchand d’au-moins dix salariés ont accédé à une formation professionnelle ; le cas échéant, 86% des formations dans le cadre du travail ont eu pour but d’être plus efficace dans celui-ci, et 62% ont eu pour dessein d’accompagner le changement [11]. Agent économique, l’employeur ne peut alors sécuriser ses travailleurs ou encourager l’employabilité qu’au travers de ce prisme, très rationnel. Avec la digitalisation par exemple, les compétences nécessaires évoluent aujourd’hui à une vitesse étonnante. Avant toute autre ambition, et notamment celles de l’épanouissement du travailleur et d’une libération du travail salarié au sens du Pr. Alain Supiot [12], la rationalité y est poussée à son extrême. L’économie du service à la demande, dont le néologisme « uberisation » est évocateur, se révèle à cet égard emblématique. Outre le choix rationnel, les décisions sociales ont même pour effet d’exercer une subordination sur des entrepreneurs supposés indépendants et dans les faits, fictifs [13]. En la matière, puisque le contournement du droit est la règle [14], on devient là très éloigné des ambitions définies par le législateur au travers des dispositions de l’article art. L. 6315-1 du Code du travail.

A l’aune de cette rationalité, on peut finir par s’interroger sur les enjeux sociaux en matière de pratiques d’accompagnement des salariés et formation. On rappelle que selon l’article 1833 C. civ. [15] « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » Si l’on considère la question des entretiens professionnels, de quoi peut-il s’agir ? De faire preuve d’ambition, d’adapter les compétences pour satisfaire l’intérêt commun de la communauté de travail et de la personne morale ou de respecter au rabais, les normes légales et conventionnelles, voire pire, d’en contourner l’entéléchie par une application minimaliste ? Plus que tout autre, le détail des dispositions conventionnelles d’entreprise peut éclairer l’observateur et les intéressés sur la politique conduite par la personne morale [16]. Leur propension à jouer un rôle incitatif sur la rationalité de l’employeur se révèle au final plus évidente et plus engageante que la seule norme légale.

L’Intérêt social.

Même s’il s’agit d’un concept largement connu et débattu, la notion reste juridiquement incertaine. Le Code civil n’y voit qu’une vision restrictive, de souveraineté actionnariale, confondue avec les intérêts catégoriels des porteurs de titres sociaux (art. 1833 al. 1 C. civ.). D’autres ont à son égard une perception plus extensive, moins contractuelle et plus ambitieuse : selon l’Institut Montaigne, l’intérêt social de l’entreprise devrait même englober les intérêts de l’ensemble de ses partenaires. Quelles que soient les visions, la loi du 24 juillet 1966 [17] considère que tout en étant loyaux envers les porteurs de titres, ce sont les mandataires sociaux qui sont débiteurs de l’intérêt social, le définissent et le protègent collégialement : les associés n’en sont les arbitres. Nonobstant les débats en doctrine, la notion recèle surtout une origine prétorienne [18]. La jurisprudence l’interprète variablement, au gré des espèces, oscillant entre une vision institutionnelle [19] et une conception plus contractuelle [20]. Si cette incertitude peut fragiliser la sécurité juridique des parties prenantes, elle contribue à l’hétérogénéité des politiques RH.

Alors que la notion n’est pas consacrée juridiquement de manière autonome, une vision institutionnelle émerge. Économiquement, certains voient désormais l’entreprise comme une entité fondée sur le partage du pouvoir. Selon le Pr. Virgile Chassagnon, le concept de pouvoir, par nature multidimensionnel, est au cœur du processus de création de valeur, donc au cœur de la rationalité de l’entrepreneur. La satisfaction des intérêts de la communauté de travail est alors déterminante. Juridiquement, la définition conceptualisée il y a un siècle par le doyen Maurice Hauriou au travers de sa théorie de l’institution est elle aussi, à cet égard, stimulante : elle est d’une incontestable modernité. Selon lui, l’intérêt social implique une communion des membres du groupe, soit dans l’idée de l’œuvre à réaliser, soit dans les moyens à employer. L’intérêt social est par voie de conséquence, à la fois l’intérêt de ce qui est institué, l’entreprise, mais aussi du moyen qui l’institue dans la durée, le groupe humain. S’il est désormais consacré, par son apparition depuis la loi du 22 mai 2019 (Loi dite loi « Pacte ») à l’alinéa 2 de l’article 1833 C. civ., il n’en demeure pas moins dénué de définition juridique précise. Le juge garde toute latitude concernant l’interprétation et l’application de la notion.

Des mandataires sociaux ayant les moyens de devenir plus diligents à l’égard de l’ensemble des parties prenantes à la production (vison extensive de l’intérêt social) ne peuvent alors, à l’égard de la gestion des compétences, que chercher à développer les intérêts communs et autonomes de la personne morale et de ses salariés. Au regard de la gestion des compétences, le concept d’employabilité permet de matérialiser ce point de vue :
 Intérêt pour les salariés : l’employabilité recherchée sécurise les salariés. La formation visée à l’article L. 6315-1-I C. trav. permet, en premier lieu, de les adapter aux besoins des portes de travail. Elle contribue à les protéger contre toute rupture brutale et unilatérale de leur contrat. Elle facilite ensuite la fluidité de leur parcours au sein de l’entreprise, ou dans les transitions engendrées par la rupture de leur contrat de travail (projet personnel d’auto-entrepreneuriat, licenciement, etc.) En cours d’exécution du contrat, le renforcement des capacités de droit et de fait s’avère prépondérant.
 Intérêt pour l’employeur  : l’employabilité recherchée répond à un enjeu stratégique. Il s’agit dans un premier temps, de faire en sorte que les ressources internes répondent à ses besoins - évolutifs -en termes de compétences. Dans une société en pleine uberisation, la digitalisation fait évoluer de façon croissante les compétences requises dans la plupart des grands groupes du CAC 40. Afin de renforcer la compétitivité, l’accompagnement des salariés répond alors du principe de rationalité : il s’agit d’encourager leur capacité d’innovation, et d’accroître la position concurrentielle de la firme. A cette fin, des outils juridiques sont au service de l’employeur. L’élaboration d’un plan de développement des compétences, non obligatoire, peut être l’outil adéquat pour aider l’employeur à mettre en œuvre ses obligations de formation au travers du prisme de la compétitivité. Pour déterminer ses besoins, l’employeur peut alors avoir recours aux services d’un organisme de conseil et d’audit. Il peut aussi prendre en compte les aspirations des salariés révélées à travers les bilans de compétences, exprimées lors des entretiens d’évolution professionnelle ou dans le cadre du droit d’expression directe et collective. Il lui faudra enfin respecter les prescriptions issues des accords collectifs applicables à son entreprise, notamment les dispositions, les orientations et les objectifs fixés lors de la négociation sur la gestion des emplois et des compétences. Les élus du personnel peuvent aussi faire œuvre de propositions au travers de la consultation du comité social et économique (CSE).

Finalement, la théorie du système de coopération, qui étudie l’entreprise dans une vision partenariale est la plus à même de matérialiser, dans les faits, la recherche de l’intérêt social. L’entretien professionnel devient alors l’occasion idoine pour dialoguer et faire évoluer les rationalités, supposées divergentes, entre employeur et salariés. Il est un moment institutionnalisé pour échanger des informations et s’adapter aux besoins de l’autre. L’entretien peut être perçu comme un moment d’échange entre les parties prenantes au contrat de travail, les évolutions salariales et professionnelles pouvant, quant à elles, s’analyser comme une distribution de la quasi-rente organisationnelle issue de la coopération.

Conclusion

Six ans après la promulgation de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, les employeurs ont dû, pour la plupart, satisfaire aux dispositions instituées par le législateur. Au sens économique du terme, on peut donc y voir une norme utile, mâtinant l’impérieuse efficacité économique d’une certaine justice sociale.

Cependant, si l’employeur a désormais une responsabilité légale à l’égard de ses salariés, il ne passe effectivement à l’acte que lorsque l’intérêt social devient endogènement partagé. L’analyse économique du droit explique en effet qu’un changement d’état du droit ne règle généralement pas un problème social. Il n’a qu’un effet marginal. Seules les personnes juridiques les plus sensibles décideront d’opérer des substitutions au comportement rationnel qu’elles auraient initialement adopté. La plupart des autres continueront à se comporter de manière indésirable .

Ne compter que sur le pouvoir d’influence des effets incitatifs que sont les normes légales et conventionnelles pour encourager le dialogue et l’employabilité est donc un leurre.
Dans l’attente d’une définition juridique universaliste de l’intérêt social, qui dépasserait les appréciations in concreto et modifierait nécessairement la rationalité de l’employeur, celui-ci reste libre d’être engagé - ou non - dans l’accompagnement du développement des compétences de ses salariés. Cette hypothèse est valide économiquement. Déjà, les « esprits animaux » étaient déjà présents chez le célèbre John Maynard Keynes. Ensuite, le courant de l’économie béhavioriste indique que les motivations psychologiques des agents dans la prise de décision sont déterminantes : l’effectivité de l’entretien sexennal, ainsi que et la qualité du dialogue qui y sera conduit deviennent à ce titre prégnants. A défaut, une application minimaliste des normes légales va conduire l’employeur à abonder le CPF de ses salariés voire à s’auto-sanctionner : l’article L 6323-13 C. trav. en témoigne à merveille !

Pour aller plus loin :
CHASSAGNON (V.), La théorie de la firme comme entité fondée sur le pouvoir (TFEP), classiques Garnier, 2019.
GUILLAUMOND (F.), « Loi pacte : objet social et raison d’être… révolution ou outil de communication ? », Village de la Justice, 2019.
MACKAAY (E.), PARENT (A.), Précis d’analyse économique du droit, La grande école de la francophonie, 2015.
MILLARD (É.), « Hauriou et la théorie de l’institution », Droit et Société, n° 30/31, 1995.
PETIT (F.), NOISETTE (S.-D.), Droit de la formation professionnelle tout au long de la vie, Gualino-Lextenso, 2019.
VENTELOU (B.), « Nouveaux keynésiens, nouveaux classiques : vers une nouvelle synthèse ? », Cahiers français, n° 363, juil.-août 2011, p. 12.

Sandy-David Noisette, Docteur en Droit privé, agrégé d'économie et gestion. Centre de Droit Social, UR 901, Aix-en-Provence, France.

Comentaires:

• 
  Intéressant, Camille GRAS, 27 mars 2020

  Article intéressant sur de nombreux points