Compte tenu des événements sanitaires exceptionnels, la loi d’habilitation n° 2020-290 du 23 mars 2020 a autorisé le Gouvernement à légiférer par ordonnance et à prendre toute mesure concernant « les règles de passation, de délais de paiement, d’exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet ».

Aux termes de l’article 1 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 : « Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois. Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. »

A la lecture de cette disposition, l’application de l’ordonnance est subordonnée à trois critères :
 Un critère matériel : Non seulement les contrats de la commande publique (marchés publics, concessions, délégations de service) mais également les contrats administratifs au sens large (baux emphytéotiques administratifs, les conventions d’occupation du domaine public) sont concernés par l’application des dispositions de l’ordonnance.
 Un critère temporel : Tous les contrats administratifs en cours d’exécution, en cours de conclusion (en cours de passation) ou dont l’échéance/la résiliation était fixée postérieurement au 12 mars 2020 sont concernés par l’application des dispositions de l’ordonnance.
 Un critère tenant au lien de causalité entre la survenance de l’épidémie et la situation dans laquelle se trouve le cocontractant privé : Plus simplement, le bénéfice des dispositions de l’ordonnance est subordonné à ce que la situation litigieuse soit causée par l’épidémie de Covid-19 et les mesures prises pour la contenir.

En résumé, le bénéfice des aménagements prévus par l’ordonnance est accordé si l’exécution, la conclusion/la passation, ou l’échéance/la résiliation d’un contrat administratif fixées postérieurement au 12 mars 2020 sont rendues plus difficiles voire impossibles du fait de l’épidémie de Covid-19 et de mesures prises pour l’endiguer. Une situation non prévue spécifiquement par l’ordonnance reste donc soumise au Code de la commande publique et à la jurisprudence. Contrairement aux annonces du Ministre de l’économie, il n’est pas question de reconnaître systématiquement la force majeure dans tous les contrats de la commande publique : cette reconnaissance doit être appréciée au cas par cas, bien qu’il semble logique qu’elle soit assouplie eu égard aux événements exceptionnels.

Concrètement, en matière de commande publique, les aménagements prévus par l’ordonnance suivent le déroulement chronologique d’un contrat public ; depuis la procédure de passation, en passant par la phase d’exécution et par la prolongation exceptionnelle du contrat, et enfin la fin d’exécution du contrat.

Phase1 : Les aménagements dans la procédure de passation des contrats de la commande publique.

L’adaptation de la date limite de remise des offres.

L’épidémie de Covid-19 et le confinement généralisé de la population impliquent nécessairement que les entreprises peuvent connaître des difficultés pratiques pour candidater dans les délais prévus dans les documents de la consultation des marchés publics. Tenant compte de cette circonstance, l’article 2 de l’ordonnance prévoit ainsi que :

« les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner ».

Partant, la prolongation de la date limite de remise des offres ne peut être décidée de manière arbitraire, tant sur le principe que s’agissant du quantum : elle doit être fixée au cas par cas eu égard à la complexité du marché, et dans le but de permettre aux opérateurs économiques de former utilement leur dossier de candidature. Sur le plan pratique, la prolongation de la date limite de remise des offres est formalisée par la publication d’un avis rectificatif motivé sur le(s) plateforme(s) de publicité appropriée(s) au marché ou à la concession en cause, et peut être signalée aux opérateurs économiques par un message d’information sur le profil acheteur du pouvoir adjudicateur.

Dans tous les cas, la prolongation de la date limite de remise des offres permet aux opérateurs économiques qui ont déjà déposé leur candidature d’en déposer une nouvelle, laquelle sera examinée en lieu et place de la première (article R. 2151-6 du code de la commande publique).

Ce dispositif a pour seule exception les marchés dont les « prestations ne peuvent souffrir d’aucun retard ».

En toute hypothèse, les pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir aux procédures de passation fondées sur l’urgence simple (3° de l’article R. 2161-8 du code de la commande publique) voire sur l’urgence impérieuse (article R. 2122-1 du code de la commande publique) dès lors que sont remplies les conditions prévues par le Code de la commande publique, voire recourir à des modalités de passation exceptionnelles, telles des réunions de négociation en visio-conférence dès lors que l’ensemble des candidats en sont avisés dans un souci d’égalité de traitement des candidats.

La prolongation du délai de validité des offres.

Compte tenu du ralentissement de l’activité administrative, l’examen des offres en subit nécessairement les effets. En conséquence, l’examen des offres peut persister au-delà du délai de validité des offres, notamment lorsque ce délai expire à une date située en plein confinement. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut proroger le délai de validité des offres, qui doit être suffisant pour permettre à l’acheteur d’étudier les offres. Dans un souci de viabilité économique des offres, ce délai ne peut être prorogé de manière excessive.
Le nouveau délai ainsi fixé doit être le même pour l’ensemble des candidats, y compris dans le cadre des procédures avec négociation, en application du principe d’égalité de traitement des candidats. La particularité ici est que le défaut d’accord de certains opérateurs économiques emporte la poursuite de la procédure sans ces mêmes opérateurs ayant opposé leur refus.

Phase 2 : Les aménagements dans l’exécution des contrats de la commande publique.

Le ralentissement de l’activité économique lié à la crise sanitaire actuelle retarde fortement l’exécution des obligations contractuelles des opérateurs économiques, et par voie de conséquence les prive des rémunérations afférentes. C’est pourquoi l’article 5 de l’ordonnance prévoit qu’après conclusion d’un avenant en ce sens, l’avance habituellement limitée à 60% du prix du marché en vertu de l’article R. 2191-8 du Code de la commande publique peut excéder ce plafond et n’impose pas la constitution d’une garantie à première demande. Également, l’article 6 de cette même ordonnance prévoit un ensemble de dispositifs valant stipulations contractuelles (en l’absence de stipulations plus favorables dans le contrat) : « les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ».

L’interdiction de prononcer des sanctions contractuelles.

Parmi ces dispositifs, on peut compter un assouplissement si ce n’est l’interdiction de prononcer des sanctions contractuelles, en particulier des pénalités de retard, à l’encontre des opérateurs économiques qui justifient de retards d’exécution liés au Covid-19 s’agissant d’une ou plusieurs prestations du contrat, dès lors que l’exécution normale impliquerait la mobilisation de moyens dont ils ne disposent pas ou qui feraient peser sur eux une charge manifestement excessive.
« Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; » (art. 6, 2° a)
Au-delà des pénalités contractuelles, le contrat ne peut donc pas être résilié pour faute et l’opérateur économique ne peut voir sa responsabilité contractuelle engagée par le pouvoir adjudicateur.

Le recours à un tiers pour l’exécution de prestations indispensables.

Malgré les contraintes qu’impose le Covid-19 aux opérateurs économiques, il est des prestations dont les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent se passer ou qui ne peuvent souffrir d’aucun retard d’exécution. Dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur peut, pour pallier les difficultés rencontrées par le titulaire d’un contrat de la commande publique, recourir aux services d’un tiers pour exécuter ces prestations indispensables.
Or, à titre exceptionnel et contrairement au régime général des contrats administratifs, cette exécution par un tiers ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire.
Ce recours à un tiers peut être formalisé par une procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence, sur le fondement de l’urgence impérieuse prévue aux articles R. 2122-1 et 2322-4 du Code de la commande publique.

Le cas particulier des concessions.

L’ordonnance prévoit deux dispositifs majeurs s’agissant des concessions.
D’une part, l’article 6, 5° prévoit que : « lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ; »

Est ici visée la situation où une concession est suspendue, et particulièrement la situation où le concessionnaire souffrirait d’une telle suspension du point de vue de sa trésorerie. Dans cette hypothèse, il est intéressant de souligner que toutes les obligations pécuniaires du concessionnaire sont suspendues (notamment l’obligation de versement de la redevance de concession versées aux concédants). Inversement, le concédant peut, quant à lui, être tenu au versement d’une avance afin de soutenir financièrement son cocontractant, dans la limite de ses besoins de trésorerie vitaux.

D’autre part, l’article 6 6° prévoit que « Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire. »

Cet article vise la situation où le concessionnaire est contraint de poursuivre l’exécution du contrat de concession, et ce malgré le bouleversement de l’équilibre du contrat. Cette disposition rappelle le mécanisme prévu à l’article L. 6, 4° du Code de la commande publique, à ceci près que l’autorité concédante modifie significativement l’équilibre du contrat à raison d’événements qu’elle ne pouvait pas prévoir, ici l’épidémie de Covid-19. Dans cette hypothèse, l’indemnisation du concessionnaire est subordonnée à ce qu’il ait mis en œuvre des moyens supplémentaires imprévus dans le contrat initial, lesquels entrainent une charge financière manifestement excessive.

La possibilité de procéder prématurément au règlement d’un marché à prix forfaitaire.

Dans cette hypothèse précise, et dans un souci de soutien économique aux entreprises, l’ordonnance impose que la suspension d’un marché à prix forfaitaire n’emporte pas suspension des obligations financières du pouvoir adjudicateur. En effet, ce dernier est tenu de procéder immédiatement au règlement du marché tel que prévu dans le contrat initial. Ce n’est qu’à la reprise des relations contractuelles qu’un avenant pourra alors déterminer si le marché est poursuivi en l’état ou résilié. Si le marché est poursuivi, il est évident que le règlement du marché au stade de sa suspension interdit le règlement du marché une fois les prestations reçues par l’acheteur. Inversement, si le marché est résilié, le titulaire devra s’acquitter des trop-perçus, à proportion des prestations qui n’ont pas été effectuées.

L’article 6, 4° prévoit précisément que :
« Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ; »

Dans la pratique, en matière de marchés de travaux, la décision de suspension du marché se traduit d’abord par la prise d’un ordre de service écrit, daté, numéroté adressé par le pouvoir adjudicateur au titulaire du marché par lettre recommandée avec accusé de réception ou par tout moyen équivalent permettant d’obtenir une date certaine de réception (article 3.8 du CCAG Travaux).

La décision de suspension de l’exécution d’un marché de travaux doit ensuite être suivie de la constatation contradictoire des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés et des matériaux approvisionnés par le maître d’œuvre, et doit ensuite donner lieu à la rédaction immédiate d’un constat, qui peut être signé avec réserve par l’entrepreneur, qui doit alors confirmer ses réserves par écrit au maître d’œuvre.
Le maître d’ouvrage a également la possibilité de prendre une décision d’ajournement des travaux sur le fondement de l’article 49 du CCAG Travaux.

Phase 3 : Les aménagements prévus à la fin d’exécution des contrats de la commande publique.

Les articles 3 et 4 de l’ordonnance prévoient que peuvent être prolongés à titre exceptionnel les contrats de la commande publique (voir tableau). De manière complémentaire, l’ordonnance prévoit aussi, dans le silence du contrat, des mécanismes d’indemnisation des opérateurs économiques en cas de résiliation prématurée d’un marché ou de l’annulation d’un bon de commande (pour les accords-cadres).

Cette indemnisation vise à couvrir les dépenses réellement engagées par le titulaire pour réaliser les prestations résiliées ou annulées en raison de l’épidémie de Covid-19 :
« Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ; » (Article 6, 3°)

Plus intéressant encore, l’ordonnance ne fait pas obstacle à ce que l’opérateur économique soit également indemnisé du manque à gagner lié à la résiliation prématurée du contrat ou de l’annulation du bon de commande. Toutefois, le manque à gagner ne pourra pas être indemnisé si une stipulation contractuelle l’interdit ou si la résiliation ou l’annulation résultent d’un cas de force majeure dûment constitué.

Laurent FRÖLICH et Erwan SELLIER, Avocats. www.clfavocats.fr