Souvent méconnu par les chefs d’entreprises, le secret des affaires est une arme pourtant efficace pour protéger le patrimoine immatériel de l’entreprise non couvert par les droits de la propriété intellectuelle.

Le secret des affaires vise à protéger une information qui a une valeur pécuniaire parfois très importante, mais qui ne peut être protégée par le droit de la propriété intellectuelle. Tel est le cas des fichiers, des notes, des méthodes d’organisations, des stratégies, des études, des réseaux commerciaux, des plans de recrutements, des accords commerciaux et des idées d’une manière générale. Ces éléments représentent parfois des années de travail et d’investissement et sont, par conséquent, d’une importance capitale pour la compétitivité et la pérennité des entreprises.

Désormais protégées au titre du secret des affaires, ces informations font partie de l’actif immatériel de l’entreprise.

En droit français, le secret des affaires a fait l’objet d’une codification dans le Code du commerce à la suite de la Loi n°2018-670 du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016.

L’information protégée par le secret des affaires.

L’article L.151-1 du Code de commerce définit l’information protégeable par le secret des affaires selon trois critères cumulatifs :
 l’information ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières, en raison de leur secteur d’activité, de ce type d’information l’information ne devra donc pas être publique ;
 l’information doit revêtir une valeur commerciale résultant directement de son caractère secret, peu important que cette valeur soit effective ou simplement potentielle ;
 l’information doit faire l’objet, de la part de celui qui la détient légitimement, de mesures de protection raisonnables pour la garder secrète, compte tenu des circonstances (mot de passe, coffre-fort, accord de confidentialité, restriction de la circulation de l’information dans l’entreprise, etc.).

Concernant le détenteur de l’information, il doit la détenir légitimement, c’est-à-dire l’avoir obtenue de manière licite. Selon le Code de commerce, il peut s’agir d’une découverte ou d’une création indépendante ou encore de l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information.

Il est possible d’ajouter la mention « secret des affaires » sur le document qui a vocation à être protégé, afin de faciliter sa protection. Notamment, cela permettra d’éviter que l’auteur de l’atteinte prétende qu’il ignorait le caractère secret de l’information.

La protection du secret des affaires.

L’étendue de la protection du secret des affaires.

Le droit français protège l’obtention, la divulgation et l’utilisation illicite du secret d’une manière générale.

 L’obtention illicite du secret : est illicite l’obtention d’un secret sans le consentement du détenteur légitime et résultant d’un accès, d’une appropriation ou d’une copie non autorisée à l’information ou plus largement résultant de tout comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages commerciaux.
 L’utilisation ou la divulgation illicite du secret : l’utilisation ou la divulgation d’un secret sont illicites lorsqu’elles sont réalisées en violation d’une obligation l’interdisant spécifiquement ou lorsqu’elles sont réalisées sans le consentement du détenteur légitime par une personne qui a obtenu illicitement le secret ;
 La production, l’offre ou la mise sur le marché, de même que l’importation, l’exportation ou le stockage d’un produit résultant de la violation du secret : la personne qui réalise ces faits doit avoir eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance du fait que le produit est né d’une utilisation ou divulgation illicite d’un secret par une autre personne.

Il en est de même lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret sont réalisées grâce à la divulgation ou l’utilisation elle-même illicite d’une autre personne, à condition qu’elle ait eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’origine illicite du secret.

Les dérogations à la protection du secret des affaires.

Le secret des affaires n’est plus protégé lorsque des dérogations spéciales édictées par le droit de l’Union européenne et le droit français s’appliquent (ex : la dérogation relative aux lanceurs d’alerte ; enquête, contrôle, autorisation ou sanction exercés par les autorités administratives ou judiciaires).

Le secret n’est également pas opposable lors d’une instance relative à une atteinte à ce secret lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue :
 pour exercer le droit à la liberté d’expression, de communication et d’information ;
 pour révéler de bonne foi et dans l’intérêt général une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible ;
 pour la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou national ;
 pour la défense d’un salarié, lorsqu’il a obtenu le secret par l’information ou la consultation de ses représentants ou à l’occasion de l’exercice légitime de ses fonctions.

Par ces dérogations, la loi protège notamment les journalistes, les lanceurs d’alertes et les salariés qui auraient obtenu, divulgué ou utilisé un secret d’affaires.

La mise en œuvre de la protection du secret des affaires.

Dans tous les cas, l’atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur. La prescription en la matière est de 5 ans à compter du jour où le détenteur légitime a connu ou aurait dû connaître le dernier fait constituant une atteinte au secret.

Il sera tout d’abord possible de saisir le juge des référés afin de faire cesser rapidement l’atteinte au secret des affaires. En effet, il a le pouvoir d’ordonner toutes mesures susceptibles de faire cesser un trouble manifestement illicite ou un dommage imminent.

Ensuite, il est possible de saisir le juge du fond afin d’obtenir toutes mesures permettant d’empêcher ou de faire cesser une violation au secret des affaires.

Le juge pourra interdire la réalisation ou la poursuite d’actes d’utilisation, de divulgation, de production, d’offre, de stockage, etc. du secret. Il pourra également prononcer une injonction de détruire ou de remettre les produits contenant le secret.

Toutefois, l’auteur de l’atteinte pourra demander au juge qu’il ordonne le versement d’une indemnité à la partie victime de l’atteinte en lieu et place des mesures précitées (interdiction réalisation ou poursuite, injonction de détruire, etc.). Pour cela, il devra démontrer qu’il a violé non intentionnellement le secret (en établissant qu’il ne savait pas au moment où il l’a utilisé ou divulgué qu’il avait été obtenu de manière illicite), que les mesures prononcées par le juge lui causeraient un dommage disproportionné et que l’indemnité proposée est suffisante.

Dans tous les cas, la victime pourra également demander des dommages et intérêts qui seront fixés par le juge en considération des conséquences économiques de l’atteinte (manque à gagner et perte de chance), du préjudice moral subi et des bénéfices réalisés par l’auteur. Le détenteur légitime pourra également demander, à titre alternatif, l’allocation d’une somme forfaitaire correspondante aux droits qu’aurait payé l’auteur s’il avait demandé l’autorisation de l’utilisation du secret (sans exclusion d’une indemnisation du préjudice moral).

De même, le juge peut ordonner des mesures de publicité de la décision afin de réparer ou de faire cesser l’atteinte.

Toutefois, il est à noter qu’il a été introduit un dispositif très dissuasif sanctionnant les procédures dilatoires, c’est-à-dire les procédures abusives qui ont pour but de voir reconnaître une atteinte au secret des affaires. Ainsi, l’auteur d’une action abusive pourra être condamné à une amende civile pouvant aller jusqu’à 20% du montant de sa demande en dommages et intérêts sans pouvoir excéder 60.000 €.

La protection spéciale du secret des affaires lors d’une instance.

Afin que le secret des affaires soit protégé lors d’une procédure judiciaire, des règles procédurales dérogatoires ont été mises en place.

À ce titre, si la communication d’une pièce pose des problèmes de secret des affaires, le juge pourra prendre seul connaissance de la pièce et éventuellement ensuite restreindre la production ou la communication de celle-ci. Il pourra également décider que les débats et que le prononcé de la décision auront lieu à huis clos et adapter la motivation et la publicité de la décision pour éviter toute divulgation.

De même, les parties à un procès, c’est-à-dire toutes les personnes ayant accès à une pièce dans le cadre de la procédure, sont astreintes à une obligation de confidentialité concernant les pièces couvertes par le secret des affaires durant le procès, mais aussi après.

Ces mesures spéciales sont applicables uniquement devant les juridictions civiles et commerciales. Toutefois il sera rappelé que devant les juridictions pénales, toute personne qui concourt à la procédure d’enquête ou d’instruction est tenue au secret.

Le secret des affaires constitue par conséquent une arme dans l’arsenal de protection de la valeur immatérielle d’une entreprise ou d’une société qui devrait être saisie et utilisée efficacement par le chef d’entreprise et plus généralement tout dirigeant de société.

Maître Victoria Davidova Avocat droit des affaires et vie privée du dirigeant DAVIDOVA AVOCAT https://www.vd-avocat.fr/