Le droit du travail aura rarement autant fait la une des journaux. Toutefois la vulgarisation médiatique et la prolifération des textes incitent à la plus grande prudence lorsque les entreprises sont amenées ou seront amenées à manipuler des notions juridiques galvaudées mais radicales.
Ainsi deux mécanismes seront étudiés : la force majeure et le licenciement pour motif économique -qui fera l’objet d’un futur article-.

I. Force majeure : définition générale.

A. Les conditions de la force majeure.

La force majeure n’est pas définie par le Code du travail.

Seul le Code civil s’y intéresse à son article 1218 :

« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.
Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».

La Cour de cassation définit ainsi la force majeure :

« La force majeure permettant à l’employeur de s’exonérer de tout ou partie de ses obligations nées de la rupture du contrat de travail, s’entend de la survenance d’un événement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite dudit contrat » [1].

La force majeure doit être : extérieure, imprévisible et insurmontable de sorte que le contrat de travail ne peut être suspendu mais définitivement rompu.

Extérieure en ce que l’événement ne doit pas être inhérent aux parties au contrat de travail.

La jurisprudence disqualifie les événements inhérents à la personne de l’employeur -décès- et à son entreprise -cessation totale d’activité même en cas de procédure judiciaire- ou à la personne du salarié -maladie, inaptitude, incarcération à l’exception de son décès-.

Ainsi est bien extérieure aux parties une manifestation empêchant les salariés recrutés par contrats à durée déterminée d’accéder à l’entreprise de sorte que la force majeure est caractérisée [2].

Après l’avoir abandonnée, la Cour de cassation a réinstauré cette condition qui demeure d’actualité [3].

Imprévisible en ce que l’événement ne doit pas être connu au moment de la conclusion du contrat.

Ainsi, n’est pas imprévisible une longue période de sécheresse dans la mesure où les conditions climatiques n’ont rien de surprenant [4] ou encore le terme mis par le Conseil des ministres du gouvernement de la Polynésie française aux fonctions du directeur du fond de développement des archipels dans la mesure où cette possibilité était explicitement envisagée dans le contrat de travail [5].

Irrésistible en ce que l’événement ne peut être surmonté par aucune mesure de sorte que des difficultés d’exécution, si importantes soient-elles, ne suffisent pas, même si elles mettent en péril l’entreprise, à caractériser un cas de force majeure.

D’ailleurs le Code civil précise bien que l’empêchement ne doit pas être temporaire mais définitif. En d’autres termes, le contrat de travail ne peut, même avec tous les efforts déployés sur le long terme par l’employer, revivre.

L’employeur doit caractériser une impossibilité persistante et absolue d’exécuter le contrat de travail.

La Cour de cassation explique bien que « l’événement n’entraînant pas de façon insurmontable la cessation de l’exploitation, même si elle se trouvait de ce fait rendue plus difficile et plus onéreuse, ne constitue pas un cas de force majeure, exonérant l’employeur de ses obligations envers les salariés » [6].

Dès lors le fait de continuer à employer un salarié expatrié après son rapatriement, dû au déclenchement d’une guerre, ne permet plus d’invoquer la force majeure comme cause de rupture légitime du contrat puisque le reclassement dans un poste, après le rapatriement, rend non irrésistible la fin de l’expatriation [7].

En cas d’incendie, explosion, inondation ou destruction en raison d’un événement climatique, la cessation définitive de l’entreprise doit être caractérisée et toute possibilité de reprise de l’activité doit être inenvisageable. Tel n’est pas le cas lorsque la destruction est partielle ou provisoire [8], lorsque la reprise de l’exploitation, après un sinistre ayant détruit totalement ou partiellement des locaux, est possible même après une longue interruption [9] ou lorsque l’explosion d’un immeuble a rendu l’exploitation d’un fonds de commerce provisoirement impossible, l’activité du fonds ayant repris onze mois plus tard [10].

Le fait du prince.

La force majeure peut résulter d’une décision prise par la personne publique si celle-ci est insurmontable, imprévisible et extérieure aux parties : il s’agit du fait du prince. Le fait du prince est une intervention de l’administration qui rend impossible, pour l’une ou l’autre partie ou les deux, l’exécution du contrat de travail.

La décision doit émaner d’une autorité légitime, dotée des prérogatives de puissance publique et ne pas être provoquée par le comportement de l’une des parties.

Les caractéristiques sus évoquées de la force majeure doivent être réunies.

Ainsi, ne caractérise pas un fait du prince l’expropriation d’un fonds de commerce qui n’est pas imprévisible [11], l’arrêté municipal interdisant l’utilisation d’une cuisine tant que les travaux de sécurité ne sont pas terminés [12] ou le retrait d’une autorisation administrative provisoire d’exploiter une résidence pour personnes âgées [13].

N’est pas imputable à un cas de force majeure la rupture du contrat de travail d’un salarié employé par une compagnie aérienne yougoslave faisant suite à une résolution du Conseil de sécurité de l’ONU et de la décision des autorités françaises pour son application, interdisant le survol, les décollages et atterrissages sur le territoire français, dès lors que la compagnie aérienne n’a pas cessé toute activité [14].

Constitue en revanche un cas de force majeure imputable au fait du prince la politique d’un état étranger exigeant le remplacement des ressortissants étrangers par des nationaux [15] ou mettant en place un monopole interdisant la poursuite d’une exploitation [16].

B. Les effets de la force majeure.

Si la force majeure n’est pas définie par le Code du travail, ses effets y sont toutefois expressément précisés.

Concernant le contrat à durée indéterminée, l’article L1234-12 dudit code dispose :

« La cessation de l’entreprise pour cas de force majeure libère l’employeur de l’obligation de respecter le préavis et de verser l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 ».

Les indemnités compensatrice de préavis et de licenciement ne sont pas dues. Seule est due l’indemnité compensatrice de de congés payés.

L’article L. 1234-13 du Code du travail porte une exception : une indemnité égale aux indemnité de licenciement et compensatrice de préavis est due lorsque la force majeure procède d’un sinistre de sorte que, sauf stipulations plus favorables, le salarié est uniquement privé de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Il importe de préciser que si les parties au contrat de travail peuvent convenir que les indemnités compensatrice de préavis et de licenciement seront dues « pour quelque cause que ce soit », c’est-à-dire même en cas de force majeure [17], elles ne peuvent contractualiser à l’avance que tel ou tel événement est un cas de force majeure autorisant rupture immédiate du contrat de travail [18].

Quant au contrat à durée déterminée, l’article L1243-1 du Code du travail dispose :

« Sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l’échéance du terme qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail ».

Là non plus aucune indemnité de fin de contrat ne sera due.

II. Force majeure : application particulière avec la pandémie.

A. Une application peu probable en droit du travail.

Une rapide prise de connaissance des journaux pourrait amener à penser que le COVID-19 est un cas de force majeure.

En effet, le 29 février 2020, Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances, a expliqué que le coronavirus était un cas de force majeure pour les entreprises, en particulier dans les marchés publics de l’État, justifiant l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles.

La réponse n’est donc pas aussi évidente en ce que les contrats de marchés publics ne sont pas les contrats de travail.

Dans le passé, les juridictions n’ont pas qualifié les épidémies de cas de force majeure : ainsi en est-il pour le bacille de la peste [19], la grippe H1N1 [20], la dengue [21] ou encore pour le chikungunya [22].

Les juridictions ont pu considérer que les épidémies n’étaient pas imprévisibles en raison du caractère endémo-épidémique de telle ou telle maladie dans cette région et/ou n’étaient pas irrésistibles eu égard aux moyens de prévention existants.

Ces juridictions considèreraient-elles également que le COVID-19 n’est pas un cas de force majeure au regard de la nouveauté de ce virus et de son ampleur ?

La réponse dépend de l’analyse des trois conditions précitées.
 En ce qui concerne l’extériorité, la condition est évidemment remplie.
 En ce qui concerne l’imprévisibilité, la réponse est moins évidente.

Tout dépendra de la chronologie et de l’activité de l’entreprise.

Si le contrat de travail a été conclu avant mi mars 2020, le caractère prévisible dépendra de l’activité de l’entreprise.

En effet, si l’activité de l’entreprise l’amenait à commercer avec la Chine, la société ne pourra pas alléguer de l’imprévisibilité car d’une part elle connaissait les ravages du virus sur l’économie et d’autre part savait que son activité allait diminuer en raison de l’impossibilité voire de la diminution du commerce avec la Chine, dès le tout début de l’année 2020.

En revanche, si l’entreprise n’avait pas de liens commerciaux avec la Chine, alors elle pourra alléguer de l’imprévisibilité.

Si le contrat a été conclu après la mi mars 2020, l’imprévisibilité ne sera pas caractérisée.

En effet, les conséquences économiques commençaient à être connues et les mesures de lutte contre le COVID-19 commençaient à être mises en place, y compris en France.

La date du 17 mars 2020, début du confinement, pourrait être retenue.

Cette date est corroborée par le décret n° 2020-425 du 14 avril 2020 qui a créé deux nouveaux cas de démission légitime.

Désormais sont éligibles à une ouverture de droit les salariés qui ont démissionné avant le 17 mars 2020, dans le but de reprendre un nouvel emploi en CDI ou CDD dès lors que cette reprise d’activité s’est concrétisée par une embauche effective à laquelle l’employeur a mis fin avant l’expiration d’un délai de 65 jours travaillés ou au contraire, ne s’est pas concrétisée par une embauche effective qui devait intervenir à compter du 1er mars 2020.

C’est bien au 17 mars que la France avait une connaissance parfaite de la nature des conséquences du virus sur l’économie et partant, sur les contrats de travail.

 En ce qui concerne l’irrésistibilité, la réponse est plus évidente.

Cette condition n’est pas remplie en ce que le gouvernement a mis en place nombre de dispositifs permettant de limiter les conséquences financières du contrat de travail sur l’entreprise.

Les arrêts de travail pour garde d’enfants ou l’activité partielle, dont les conditions d’accès ont été substantiellement assouplies, permettent de presque anéantir le poids des contrats de travail sur la trésorerie de l’entreprise.

De plus, d’autres mécanismes, comme la suspension ou même l’annulation des loyers, la suspension ou l’étalement des charges et cotisations, s’opposent à présenter la crise sanitaire actuelle comme insurmontable.

Dès lors, seules de petites entreprises ne pouvant pas par exemple, en ce que leur bailleur est un particulier, obtenir une suspension d’un loyer élevé sembleraient légitimes à arguer de l’irrésistibilité.

Toutefois, rappelons que l’article 1218 du Code civil précise que seul l’empêchement définitif fonde la force majeure puisque l’empêchement temporaire autorise seulement la suspension.

Or la fermeture des établissements est limitée à une période : à son terme, le contrat de travail pourra reprendre.

La Cour de cassation l’a bien expliqué : « si la cessation d’activité […] aurait pu être invoquée comme une cause économique de licenciement, elle ne pouvait, en raison de son caractère temporaire et partiel, caractériser un cas de force majeure » [23].

En réalité, seuls certains contrats à durée déterminée pourraient répondre à la condition de l’irrésistibilité.

Les contrats à durée déterminée ayant pour objet une mission ponctuelle sur une période couverte par le confinement ou, post confinement, par une interdiction gouvernementale -interdiction des rassemblements par exemple- et qui ne peut être reportée dans le temps semblent concerner.

Les contrats à durée déterminée visant une mission relative notamment à un spectacle ou à festival devant se tenir durant les périodes précitées pourraient voir la théorie de la force majeure leur être appliquée.

 En ce qui concerne le fait du prince, puisque la force majeure, dans cette hypothèse, doit répondre aux critères qui viennent d’être exposés, il est renvoyé aux développements qui précèdent.

Pour résumer, seuls les contrats à durée déterminée ayant pour objet la réalisation d’une mission durant des périodes soumises à une décision gouvernementale ou d’une autorité locale ne pouvant être reportée semblent pouvoir être rompus sur le fondement d’un fait du prince.

B. Des applications en dehors du droit du travail.

Si aucune juridiction en droit du travail n’est venue se prononcer sur l’application de la théorie de la force majeure au COVID-19, d’autres juridictions ont déjà eu à statuer.

Ainsi, la cour d‘appel de Colmar a qualifié le COVID-19 de cas de force majeure [24] dans une affaire relative à l’absence d’un étranger à une audience portant sur la prolongation de sa rétention administrative.

La cour a caractérisé l’imprévisibilité -information le matin même du risque de contamination et du confinement- et l’irrésistibilité -impossibilité de fournir une escorte ou de mettre en place une visioconférence-.

D’autres arrêts d’appel [25] ont également reconnu le Covid-19 comme un cas de force majeure.

Ces décisions ne sauraient être transposées en droit du travail puisque la condition de l’irrésistibilité, amplement caractérisée dans des affaires de procédure sauf à mettre en danger les acteurs de ladite procédure, n’est pas remplie s’agissant des contrats de travail.

Pour conclure, il ne peut qu’être recommandé aux entreprises de mettre en œuvre tous les mécanismes de protection du contrat de travail le temps du confinement et ils sont nombreux et substantiels. Si, à l’issue du confinement, l’effort collectif pour faire repartir l’entreprise, soutenu par et pour tous, ne suffit pas, alors sera venu le temps, redouté de tous, de s’interroger sur le maintien ou non de l’ensemble des contrats de travail.

Maître Pierre BEFRE Avocat au Barreau de Paris Cabinet AP http://www.cabinet-ap.fr/