Signe le plus visible du déconfinement progressif annoncé par le Président de la République, la France s’apprête à rouvrir ses écoles. Mais cette réouverture a été immédiatement jugée hâtive par certains enseignants qui ont fait connaître leur intention d’exercer leur droit de retrait pour ne pas reprendre le travail afin d’éviter d’être infectés par le coronavirus covid-19. Les réactions politiques n’ont pas tardé. François Bayrou jugeait ainsi le 19 avril « un droit de retrait des enseignants ne serait pas civique à mon sens ».
On fait le point juridiquement.

Si le droit de retrait des enseignants après le 11 mai devra nécessairement s’envisager au cas par cas et ne pas être généralisé (1), l’Etat peut également voir sa responsabilité engagée en maintenant coûte que coûte en classe des agents « à risque » pendant l’épidémie (2).

1. Le droit de retrait des enseignants doit s’envisager au cas par cas.

Comme tous les fonctionnaires, les enseignants sont astreints à un strict devoir d’obéissance hiérarchique. Par la profession spécifique qu’ils ont librement choisi de rejoindre, les enseignants doivent donc obéissance à l’Etat qui les emploie.

Cependant, cette obligation est tempérée par l’existence d’un droit de retrait leur permettant de désobéir de manière exceptionnelle si la situation le justifie.

Le droit de retrait ne peut être exercé qu’en cas de situation professionnelle présentant un danger grave et imminent  pour la santé physique de l’agent :
 L’agent doit alerter immédiatement sa hiérarchie de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection ;
 Il peut se retirer d’une telle situation ;
 Aucune sanction disciplinaire ni aucune retenue de salaire ne peut être prise à l’encontre d’un agent qui s’est retiré d’une telle situation ;
 L’autorité administrative ne peut pas demander à l’agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité tant que persiste ce danger grave et imminent.

En revanche, l’agent qui abuse du droit de retrait en l’exerçant dans une situation qui ne le justifie pas s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement pour abandon de poste. 

La question est donc la suivante : la reprise des classes imposée à partir du 11 mai aux enseignants constitue-t-elle une situation de danger grave et imminent justifiant leur droit de retrait compte tenu de la circulation active du coronavirus covid-19 sur notre territoire ?

Deux hypothèses semblent devoir être distinguées :
 Un exercice généralisé du droit de retrait des enseignants à partir du 11 mai sera fragilisé juridiquement compte tenu notamment des mesures que s’apprête à prendre le gouvernement pour adapter le service public à la situation sanitaire. A tout le moins, il conviendra de surveiller les mesures prises (ex : limitation des effectifs des classes, distanciation sociale, fourniture de masques et de gels hydroalcoolique, etc.) sur lesquelles le juge administratif exercera son contrôle le cas échéant. Plus les mesures prises pour protéger les agents seront importantes, plus la caractérisation d’un danger « grave et imminent » justifiant le droit de retrait sera délicate ;
 En revanche, pour certains agents considérés comme « à risque » au regard de l’état des connaissances scientifiques sur le covid-19, c’est-à-dire les enseignants âgés ou pouvant justifier médicalement d’une pathologie particulière (ex : diabète, maladies respiratoires, etc.) l’exercice du droit de retrait pourrait au cas par cas s’envisager. En tout état de cause, il sera nécessaire que l’agent puisse justifier, au besoin devant le juge, de la réalité de la pathologie en question, qui ne saurait pouvoir reposer sur de simples allégations (des certificats médicaux seront nécessaires). Toute pathologie ne pourra pas en outre justifier le droit de retrait des enseignants, là encore en fonction de la consistance des mesures prises par le gouvernement pour protéger les agents dans les classes.

Le juge administratif examinera le cas échéant la légalité du retrait d’un agent au cas par cas au regard de l’importance et de la réalité des mesures prises par l’administration et de la pathologie invoquée.

Mais le fait d’imposer à tous les enseignants de reprendre le travail le 11 mai n’est pas sans risque pour l’Etat.

2. L’Etat peut engager sa responsabilité.

Il est intéressant de rapprocher la situation actuelle de reprise des classes pendant l’épidémie de coronavirus covid-19 d’un précédent jurisprudentiel rendu par le Conseil d’Etat le 6 novembre 1968.

Le contexte était alors le suivant : l’Etat maintient les classes pour tous ses agents sans distinction pendant une épidémie de rubéole qui frappe la ville de Sancerre aux mois de mai et juin 1951 et dont ont connaissance les pouvoirs publics.

Une institutrice des cours préparatoire et élémentaire à l’école des filles de Sancerre, Madame Saulze, est donc maintenue en poste comme tous les agents alors même qu’elle est enceinte. Son enfant Pierre va naître avec de graves infirmités par la suite (diminution de l’activité rétinienne et surdité). Le Conseil d’Etat jugera alors que :

« Dans le cas d’une épidémie de rubéole, le fait, pour une institutrice en état de grossesse, d’être exposée en permanence aux dangers de la contagion comporte pour l’enfant à naître un risque spécial et anormal qui, lorsqu’il entraîne des dommages graves pour la victime, est de nature à engager, au profit de celle-ci, la responsabilité de l’Etat » CE, 6 novembre 1968, Dame Saulze

Il en résulte que l’Etat peut engager sa responsabilité sans faute au regard d’agents publics qu’il aurait maintenu en fonction sans considération de leurs particularités (théorie de la « situation dangereuse » engageant la responsabilité sans faute pour risque de l’Etat).

Par hypothèse, la responsabilité de l’Etat pourrait donc être engagée si le ministre de l’Éducation nationale s’oppose à l’exercice légitime du droit de retrait d’un agent « à risque » en le maintenant coûte que coûte en classe pendant l’épidémie de coronavirus covid-19 si ce dernier venait malheureusement à contracter la maladie en service. Se posera toutefois pour l’agent ou ses ayants droit la question de la preuve puisqu’il faudra démontrer au juge le lien avec le service.

Même dans l’hypothèse d’une épidémie comme le coronavirus covid-19, le droit de retrait ne doit donc pas être exercé à la légère par les enseignants à partir du 11 mai prochain. Mal utilisé et portant atteinte au principe de continuité du service public, il expose les agents à des sanctions disciplinaires et peut ajouter de la crise à la crise en paralysant la vie sociale et économique du pays après le confinement.

En revanche, l’Etat devra veiller à protéger ses agents les plus vulnérables, sauf à risquer de voir sa responsabilité engagée.

Pierrick Gardien Avocat Droit Public Barreau de Lyon [->contact@sisyphe-avocats.fr] 07 80 99 23 28 http://www.sisyphe-avocats.fr/ http://twitter.com/avocatpublic

Comentaires:

• 
  Sans titre, Ced, 26 avril 2020

  Bonsoir,

  L’article est intéressant mais interroge compte tenu du flou auquel doivent faire face parents, élèves et enseignants. Dans ces conditions je comprends mal comment on pourrait estimer injustifié qu’un enseignant, tout fonctionnaire soit-il, souhaite se protéger, au même titre qu’un parent souhaiterait protéger son enfant d’ailleurs. Être au service de l’Etat est une obligation mais en pleine crise sanitaire cela pose forcément question.

  En quoi les mesures annoncées garantissent-elles la sécurité des enseignants comme celle des enfants ?
  Jusqu’ici ces mesures ont ralenti l’épidémie mais elles ne l’ont en aucun cas arrêtée, comment peut-on en déduire que le retour dans les classes est sans risque et que le droit de retrait serait injustifié ?

  Comment la notion de personne « à risque » peut-elle avoir un bien fondé juridique lorsque des personnes sans aucune comorbidité décèdent de ce virus, notamment une jeune fille de 16 ans ? C’est précisément une des raisons du confinement.

  Par ailleurs, comment évaluer le bien fondé de ces mesures et de leur respect, puisqu’on annonce une chose et son contraire tous les deux à trois jours ?
  Les masques étaient inutiles, ils sont devenus indispensables, les enfants étaient les principaux vecteurs de la maladie, ils sont devenus très peu contagieux, la promiscuité est dangereuse dans un restaurant pour cinquante personnes, elle est devenue inoffensive dans une école remplie à moitié, c´est à dire comptant parfois deux cents élèves....

  Sur quoi un juge pourra-t-il donc se baser pour estimer que le droit de retrait est justifié ou non ?

  Le dernier avis de l’académie de médecine préconise par exemple que les élèves portent tous un masque, mais aussi qu’ils mangent dans une salle de classe. Sont-ils donc censés manger avec leur masque pour être en sécurité ?
  Cordialemnt,

  Ced

  
  
  • Sans titre, C, 26 avril 2020

    Correction il s’agit du dernier avis du conseil scientifique..
  
  
  • Droit de retrait en CP..., Rafaela Huriot, 3 mai 2020

    Tout d’abord, merci pour cet article très clair sur les pour et les contre du droit de retrait.

    M’interrogeant moi-même sur mon retour le 11 mai, je souhaiterais ajouter quelques détails pas si négligeables. Oui, l’état semble prendre des précautions, pour ne pas être attaquable sur la sécurité sanitaire. Mais :

    1/ Le protocole de 63 pages, que nous potassons et retournons dans tous les sens avec mes collègues, n’est qu’un projet. Nous n’avons pour l’heure aucune consigne ministérielle, ni, dans mon cas (Oise, académie d’Amiens), d’instructions de notre rectrice ni de notre inspectrice d’académie.

    2/ L’état prend ses responsabilités, mais c’est en fait sur le terrain que les obligations retombent : directeurs et directrices d’école, mais aussi maires, sont en train de s’arracher les cheveux pour faire respecter toutes les consignes d’hygiène, de désinfection plusieurs fois par jour, d’horaires d’arrivée et de départ décalés, de distanciation, de déjeuner, d’accès toilettes, de limitation des jeux, des espaces autorisés, etc.

    Trois raisons m’amènent à souhaiter exercer mon droit de retrait :

    1/ L’ingérabilité du protocole.
    J’ai pour ma part des CP, qui auront la vie dure à l’école pour vivre leur vie d’enfant et apprendre. Ils ne sont pas tenus de porter des masques (mais moi j’en aurai). Comment les empêcher de venir vers moi (ils sont très tactiles à cet âge !), de se toucher entre eux, de s’échanger du matériel, d’éternuer devant eux... Les faire se laver les mains à tout bout de champ...

    2/ Le préjudice sur les apprentissages : actuellement, je fais classe à distance, mes enseignements progressent. Même si quelques élèves ont des difficultés, je les appelle, je les soutiens... et je soutiens les parents ! Si nous reprenons, c’est par moitié de classe (dans mon cas, seuls 6 ont déclaré reprendre, pour l’instant) deux jours par semaine. Les autres jours, ils seront seuls avec une simple liste pour réaliser le travail que je détaillais auparavant.
    Les 6 présents seront-ils gagnants ? Non, car on nous demande de reprendre en douceur (nouvelles leçons ?...). Quant aux 20 absents, ils sont largement perdants, puisque je ne pourrai pas leur consacrer de temps ! Donc l’intérêt pédagogique global ne saute pas aux yeux. D’autant que les élèves que voudrait soutenir l’institution ne seront pas ceux qui reviendront...

    3/ La reprise du virus : les chiffres vont remonter, forcément. Et peut-être par moi : les enfants ne sont peut-être pas très contagieux (?), mais quand on en a 12 devant soi, le risque est multiplié par 12 !

    J’estime qu’on aurait dû donner du temps au temps, voir en septembre l’état sanitaire. Même si ces pics viraux (il y en aura d’autres !) sont amenés à durer bien au-delà, cela aurait permis de mieux s’organiser.

    Vous me direz que mes arguments ne justifient pas un droit de retrait... mais moi je dis que cela se discute.
• 
  enseignants âgés ?, Ivan, 30 avril 2020

  Bonjour,

  Citation dans l’article : "En revanche, pour certains agents considérés comme « à risque » au regard de l’état des connaissances scientifiques sur le covid-19, c’est-à-dire les enseignants âgés..."

  A partir de quel age un enseignent peut-il en France, être considéré comme « à risque » ?
  60 ans comme le dis l’OMS ?

  
  
  • Enseignants âgés..., Lavila, 1er mai 2020

    Un enseignant peut, comme n’importe quelle personne, souffrir d’une affection : maladie cardiaque, diabète, hypertension, cancer etc
• 
  Sans titre, Maîtresse Emmanuelle, 2 mai 2020

  Qu’en est-il des enseignants qui vivent avec une personne à risque ?
  Quelle est la liste précise des facteurs de risque ?
  Et de plus, en maternelle, où la distanciation sociale ne pourra pas être appliquée pendant 8 heures en classe ...
  Suffit-il d’un certificat médical à fournir à notre administration ou faut-il un droit de retrait ?