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Le droit de retrait : l’outil indispensable de protection de la vie et de la santé du salarié et a fortiori de sa famille. Par Mélodie Cabassu, Avocate.
Parution : lundi 11 mai 2020
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La pandémie de COVID-19 qui sévit depuis le début de l’année n’épargne aucun pays et emporte avec elle plus de 300.000 décès à ce jour. La France, particulièrement touchée, connait une mesure de confinement qui devrait s’achever le 11 mai prochain. Pourtant, nous faisons face à de nombreuses incertitudes quant à la propagation du virus ; combien de temps va-t-il encore frapper ? Quand allons-nous pouvoir commercialiser un vaccin ? Celui-ci sera-t-il vraiment efficace ou le virus est-il susceptible de muter ? Face à ces inquiétudes, nous devons cependant nous projeter sur l’après confinement et la reprise inéluctable des activités et professions de chacun. Quid, si mon entreprise n’adopte pas les mesures nécessaires afin d’assurer ma protection ?

En vertu de l’article L4121–1 et 2 du Code du travail, l’employeur est débiteur d’une obligation de sécurité envers ses salariés dans l’exercice de leurs fonctions de travail. En effet, il doit adopter les mesures essentielles afin de leur permettre d’exercer leur poste en toute sérénité, c’est-à-dire, en préservant leurs santés physiques et mentales.

Cette obligation a d’ailleurs été réaffirmée récemment, le 24 avril 2020, par la Cour d’appel de Versailles, condamnant la société Amazon France [1], pour la mise en danger de ses salariés face à l’épidémie. Ces derniers avaient, par plusieurs alertes, signalé que leurs conditions de travail ne leur permettaient pas de bénéficier d’une protection efficace [2], puis face à l’inertie de l’employeur, avaient exercé leur droit de retrait.

Il apparait donc clairement qu’en cas de non-respect de l’obligation de sécurité, le salarié dispose d’un recours efficace afin d’assurer lui-même sa protection : le droit de retrait, qui lui permet de quitter son poste de travail ou de refuser de s’y installer, sans l’accord de son employeur. Sauf incompatibilité [3], ce droit est ouvert à tout salarié, indépendamment de leur statut ou du type de contrat, et peut être exercé aussi bien individuellement que collectivement [4].

Cela dit, comment puis-je l’actionner ?

I. Les conditions préalables.

1. Un motif raisonnable de danger grave et imminent (DGI).

Tout d’abord l’article L. 4131-1 du Code du travail dispose que :
« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection ».

A ce titre, une exposition sans protection au COVID-19 présente une probabilité d’être contaminé très élevée, au vu de son caractère pathogène et particulièrement contagieux. Ainsi, le manque de précautions de la part de l’employeur, afin d’assurer la protection de ses salariés au virus, justifierait l’exercice du droit de retrait.

A cet effet, il est préconisé d’adopter des règles de distanciation sociale, telles que :
- La mise à disposition d’équipements de protection, comme le port d’un masque et de gants de protection [5] ;
- La généralisation du télétravail ou à défaut la réorganisation du lieu de travail, en établissant des distances suffisantes entre les postes de chacun ;
- Le report des déplacements professionnels dans les zones à risque.

Toutefois, les mesures que doit mettre en place l’employeur dépendent du secteur d’activité et de la dangerosité du poste occupé face au COVDI-19. Par exemple, un agent de terrain [6], en contact régulier avec d’autres personnes doit bénéficier d’une protection renforcée ; comprenant la fourniture d’un kit de protection contenant gants, masques, gels hydro-alcoolique en quantité suffisante, de consignes strictes à respecter et d’une procédure à suivre si a fortiori un contact est établi avec une personne symptomatique [7].

Le salarié exposé au risque de contamination du seul fait de la nature de sa mission, ne peut exercer son droit de retrait uniquement en invoquant la qualité du poste qu’il occupe. Il ne pourra invoquer le risque de DGI, que s’il ne bénéficie pas d’une protection renforcée sur le lieu de travail. Sont principalement concernés les aides-soignants et le personnel médical [8].

2. Ne pas mettre en danger la vie d’autrui.

En vertu de l’article L.4132-1du Code du travail, le salarié doit s’assurer au préalable que l’exercice de son droit de retrait n’engendre pas une nouvelle situation de danger pour autrui. Cela signifie qu’il doit veiller à ne pas exposer à son tour un tiers à un danger grave et imminent ; principalement d’autres salariés ou les usagers d’un service public.

Il est complété par l’article 223-1 du Code pénal : « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Il apparaît donc que la mise en danger est un délit en soit, indépendamment du fait que le risque se réalise ou non. Ce critère est très important, car l’employeur pourrait se servir de son non-respect pour justifier des mesures de sanction à l’encontre du salarié ayant exercé son droit de retrait.

De manière concomitante, les salariés exerçant leur droit de façon collective, doivent s’assurer également au préalable, qu’ils ne font pas obstacle à l’obligation de continuité du service public [9].

II. L’activation du droit de retrait.

1. L’obligation d’information auprès de l’employeur.

Si l’exercice du droit de retrait n’est pas subordonné à l’autorisation de l’employeur, il doit cependant être informé.

Pour ce faire, le salarié dispose de deux options :
- Prévenir directement son supérieur hiérarchique, en lui exposant les raisons l’amenant à ce retrait, de façon claire et précise ;
- User de son droit d’alerte en faisant intervenir les représentants du personnel, et particulièrement le Comité social économique (CSE) [10], afin que celui-ci l’accompagne dans sa démarche et fasse le lien direct avec l’employeur [11].

Il est fortement recommandé au salarié de s’adresser en premier lieu aux représentants du personnel. Toutefois, c’est une simple faculté accordée au salarié, qui ne constitue en aucun cas le préalable indispensable à l’exercice du droit de retrait [12].

Lorsque le CSE est consulté, il rend un avis par écrit [13], consigné dans un registre spécial coté, ouvert au timbre du comité. Il doit être daté, signé et comporte l’indication du ou des postes de travail concernés, de la nature du danger et de sa cause, ainsi que le nom du ou des salariés exposés.

Peu importe l’alternative choisie par le salarié, il doit s’assurer que l’employeur ait été avisé, avant ou concomitamment au début du retrait. L’information due à l’employeur peut se faire par tout moyen [14], mais il est préférable qu’il soit contacté par e-mail ou lettre recommandée avec accusé de réception [15].

2. L’évaluation des risques professionnels inhérents à la pandémie de Covid-19.

Après en avoir été informé, l’entreprise doit réaliser une enquête et prendre les dispositions nécessaires afin de remédier à la situation de danger [16]. Il pèse sur l’employeur une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés en vertu du contrat de travail le liant à ses salariés [17]. Autrement dit, tout incident intervenu sur le lieu de travail [18] engage automatiquement la responsabilité de l’employeur, peu importe que celui-ci démontre qu’il avait mis en place tous les mesures de sécurité propres à éviter la survenance du risque.

Si les mesures envisagées conduisent à un « aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail », l’employeur doit au préalable consulter le CES [19]. Par la suite, il devra être capable de justifier l’adéquation des mesures mises en place, ainsi que leur effectivité [20].

III. Les recours post droit de retrait.

1. Les conditions de travail sont toujours inaptes à protéger la santé du salarié.

Si le système de protection de l’entreprise est défectueux, le salarié est en droit de refuser de reprendre son poste de travail et peut user de son droit de retrait tant que l’employeur n’a pas remédié à la situation de danger.

En effet, tant que l’entreprise n’a pas mis en place les mesures de protection, elle ne peut solliciter du salarié qu’il reprenne son poste de travail [21]. Aucune sanction ne peut non plus être prise à son égard [22], qu’elle soit disciplinaire ou financière [23].

Le salarié doit cependant veiller à ne pas faire un usage abusif de son droit de retrait, c’est-à-dire à refuser de travailler alors que les conditions de sécurité nouvellement mises en place sont suffisantes. Dans cette éventualité, l’employeur pourra adopter des mesures de sanctions, allant jusqu’au licenciement [24]. En cas de doute quant à la reprise de ses fonctions, il est conseillé au salarié de recueillir l’avis du CSE.

2. La contraction du COVID-19 sur le lieu de travail.

Il est alors possible d’engager la responsabilité de l’employeur devant le pôle social du tribunal judiciaire (TG) [25], et demander la reconnaissance de la faute inexcusable [26].

Dans un premier temps, le salarié devra démontrer que l’employeur avait connaissance des dangers auxquels il était exposé, sans avoir pris les mesures nécessaires pour le protéger. Il devra ensuite se positionner entre deux fondements :
- L’accident de travail ;
- La maladie professionnelle.

Toutefois à l’heure actuelle, le COVID-19 n’a été reconnu maladie professionnelle que pour le personnel médical ; impliquant à leur encontre, une prise en charge à 100% des frais médicaux, des indemnités journalières majorées par rapport à un simple arrêt de travail et la possibilité d’une rente d’incapacité en cas de séquelles [27].

En raison des difficultés de la procédure de reconnaissance de maladie professionnelle, il est fortement recommandé aux autres catégories de salariés de se déclarer en accident de travail.

En cas de condamnation, l’employeur devra prendre en charge les dommages non couverts par la Sécurité sociale. Ces derniers comprennent les préjudices physiques et moraux subis par la victime, mais aussi les « préjudices esthétiques et d’agrément ainsi que [ceux] résultant de la perte ou de la diminution de ses possibilités de promotion professionnelle » [28]. L’indemnité pourra prendre la forme d’une rentre ou d’un capital à verser au salarié, ou le cas échéant s’il décède, aux ayants droits.

Afin d’éviter la survenance l’une de ces situations dramatiques, tout employeur doit se responsabiliser face au COVDI-19, ne pas sous-estimer la situation de danger toujours actuelle et assurer une protection suffisante à tous ses salariés.

Mélodie CABASSU, Avocate.

[1S.A.S. Amazon France Logistique c./ Union Syndicale Solidaires du 24 Avril 2020, n° RG 20/01993.

[2Vestiaires non-désinfectés, équipements non nettoyés ou encore manipulation de marchandises sans protection.

[3Pénitentiaire, police, sapeurs-pompiers, gardes champêtres.

[4Dans le cas d’un exercice collectif, chaque salarié doit cependant adresser sa demander individuellement.

[5Ces mesures sont celles que sollicite le Ministère de la santé.

[6Par exemple : les chauffeurs de bus, les employés de grandes surfaces, les personnels soignants etc

[7Le juge appréciera in concreto chaque situation, en prenant en compte l’âge du salarié, son état de santé, sa qualification ou encore son expérience professionnelle.

[8Hadjab et autre C/ Administration générale de l’Assistance publique, TA de Versailles, 2 juin 1994.

[9Problématique actuelle quant à la conciliation de la santé du salarié et la continuité du service public.

[10Remplace le comité d’hygiène, de sécurité́ et des conditions de travail (CHSCT) depuis 2018.

[11Article L.4131-2 du Code du travail.

[12Exception faite pour les salariés membres du CSE, qui doivent faire intervenir au préalable l’organisme lui-même.

[13Article L.4132-2 du Code du travail précité.

[14Article L.4131-1 du Code du travail précité.

[15Il est conseillé de procéder par écrit pour des raisons probatoires.

[16Article L.4132-2 du Code du travail précité.

[17Introduite par les arrêts dits « amiante » : Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-18.389, Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-10.051 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-11.793 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-21.255 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-17.201 ; Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 00-13.172 / Et réitérée par la suite : Cass. Soc. 5 mars 2008, n° 06-45888.

[18Il peut s’agir d’un accident quelconque ou d’une maladie.

[19Article L.2312-8 du Code du travail.

[20Cass. Ass. Plén. 5 avril 2019, n° 18-17442.

[21Article L.4131-1 du Code du travail précité.

[22Article L.4131-3 du Code du travail.

[23Par exemple, le salarié ne peut être l’objet d’aucun blâme ou avertissement, ni même de privation de salaire.

[24La décision de l’employeur pourra cependant être contestée devant le Conseil de Prud’hommes.

[25Depuis le 1er janvier 2020, les tribunaux d’instance (TI) et les tribunaux de grande instance (TGI) ont fusionné pour former le Tribunal judiciaire (TJ). Le pôle social est compétent en matière de sécurité sociale.

[26Article L. 4131-4 du Code du travail.

[27Les patients atteints de COVID-19 peuvent garder des séquelles respiratoires, mais aussi neurologiques et cognitives.

[28Article L. 452-3 du Code de la sécurité sociale.

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