La liberté pour l’individu de disposer des produits de son corps est une notion qui n’a pas su progresser à l’épreuve de l’évolution des sociétés et de la demande croissante de liberté individuelle réclamée au titre des droits fondamentaux de l’Homme.
Alors que certains produits du corps sont considérés comme des « matières » commerciales, d’autres sont bannis de toute démarche visant à une utilisation altruiste pour aider son prochain.
Nous examinerons à ce titre les conséquences des restrictions légales imposées au don du lait maternel dont l’importance est souvent ignorée du public.

1. Introduction.

Personne ne peut nier que les mesures de confinement, ainsi que les décisions gouvernementales qualifiées en France de liberticides, appliquées dans de nombreux pays en réponse à la pandémie de Covid-19, ont remis à l’ordre du jour la question de la liberté individuelle, mais aussi celle de la libre disposition de soi. Une « résurgence » d’un courant libertarien qui s’est manifestée de différentes manières. La paternité du concept de « propriété de soi » est attribuée à Richard Overton, un Leveller [1] qui adressa en 1646 de la cellule où il était emprisonné pour ses positions politiques, un appel véhément dirigé contre les membres de la Chambre des Lords dans lequel il écrivait : « A chaque individu est attribuée une propriété individuelle par nature, que personne ni quoi que ce soit n’a le droit d’usurper ; car chacun est soi et a donc une propriété personnelle. Dans le cas contraire il ne peut être lui-même. De ce fait, personne ne saurait prétendre l’en priver, sans violation manifeste et affront aux principes mêmes de la nature et des règles d’équité et de justice qui prévalent entre les hommes. Le "mien" et le "tien" ne peuvent exister autrement qu’ainsi. Aucun homme n’a de pouvoir sur mes droits et mes libertés, et je n’en ai aucun sur les droits et liberté d’autrui ».

Quelques années plus tard, le philosophe anglais John Locke qui s’imposa comme un des champions du concept de « self ownership », écrivait dans son Traité du Gouvernement Civil « Bien que la terre et toutes les créatures inférieures appartiennent à tous les hommes, chacun a un droit de propriété sur sa propre personne que nul autre ne peut revendiquer ». Pour Locke, l’homme est pourvu des droits naturels fondamentaux que sont la vie, la liberté et la propriété, qui ne sont pas le fait de législateurs, et que personne ne peut outrepasser. Les législations doivent être des expressions du droit qu’elles servent.

Cependant, cette propriété du soi et la liberté d’en disposer ne doit pas entraver celle de nos concitoyens.

Nous retiendrons l’application erronée de ce principe qui oppose aujourd’hui les individus considérant que le port du masque imposé par les autorités, interfère avec leur liberté fondamentale, à ceux qui estiment que ce choix les mettant potentiellement en danger est une atteinte à leur liberté fondamentale individuelle de ne pas souhaiter courir le risque d’être contaminé ou de devenir un vecteur silencieux.

Si le débat contradictoire est un pilier essentiel du droit, il est souvent muselé par un pouvoir de plus en plus autocratique qui règne en édictant des règles discrétionnaires auxquelles tous les individus sont censés se plier en faisant fi de leur individualité.
De quel droit, aujourd’hui en France, la volonté d’un individu de connaître ses racines génétiques peut-elle être soumise à la censure aveugle d’une caste de politiciens englués dans leurs références moralisatrices d’un autre âge ?

Dans la continuation de l’étude entamée avec l’analyse du de l’individu à connaître et disposer comme il le souhaite de ses données génétiques [2], il nous a semblé important d’aborder le problème, trop souvent ignoré d’individus éthérisés par les discours gouvernementaux, de la liberté de disposer de leur corps et de ses produits au titre desquels figurent la production de lait maternel dont les législateurs ont négligé l’importance en même temps qu’ils combattaient la reconnaissance de la femme en tant qu’acteur fondamental de la société moderne.

2. Les bienfaits du lait maternel.

Le lait maternel humain est un aliment complet dont la composition couvre tous les besoins nutritionnels du bébé pendant les premières phases de son développement. La qualité exceptionnelle du lait maternel n’est égalée par aucune autre source animale ou commerciale. L’effet bénéfique du lait pour la santé du nourrisson, largement reconnu dans les pays où les conditions économiques et d’hygiène demeurent précaires, est également prouvé dans les pays industrialisés [3]. De très nombreuses études, qui dépassent largement le cadre de ce manuscrit, ont établi depuis des décennies les bienfaits du lait maternel non seulement en ce qui concerne la croissance des nouveaux nés, leur résistance aux agents infectieux et leur métabolisme, mais également sur leur développement cognitif à des stades plus tardifs [4].

Un peu d’histoire.

Le recours à des nourrices se substituant à la mère biologique pour allaiter l’enfant nouveau-né, puis dans les premières phases du développement des nourrissons, est une très vieille pratique déjà mentionnée dans le Code de Hammurabi [5], dans la mythologie grecque et dans l’histoire de la Rome ancienne avec le mythe des jumeaux Remus et Romulus allaités par la louve Lupa [6].
Alors que les nourrices étaient communément requises pour l’allaitement de nouveau-nés aux XVII et XVIIIe siècles en France et en Angleterre, l’allaitement maternel n’a gagné ses lettres de noblesse en France que très tardivement, bien qu’à Lyon, dès le début du XXe siècle, « plus de la moitié des bébés sont envoyés en nourrice et ce pour deux ou trois ans » [7]. C’est ainsi que s’installèrent les prémices d’un véritable « commerce étagé » du lait. Une femme gagnant de quoi améliorer sa vie en vendant son lait pouvait à son tour payer une autre femme pour s’occuper de son propre petit.

Les connaissances scientifiques apportées par la recherche sur l’allaitement dans les années 1970, jetteront les bases d’une reconnaissance internationale de l’importance du lait maternel pour la santé des enfants.

Avec le temps, le grand public a bien compris l’importance de cette source nutritionnelle unique pour les prématurés et les dons de lait étaient collectés dans divers établissements qui en assuraient la distribution après avoir effectué des contrôles d’hygiène sanitaire [8].

En 1991, l’UNICEF et l’OMS ont lancé un projet commun [9], ayant pour objectif « de faire en sorte que toutes les maternités, qu’elles soient indépendantes ou situées dans un hôpital, deviennent des centres de soutien à l’allaitement maternel ».

3) Les cadres normatifs.

A. Le don du lait en France.

Les cadres normatifs concernant le don du lait en France sont une illustration des interdictions absolues et restrictions excessives imposées sous des prétextes de sécurité sanitaire et pour juguler les potentielles dérives auxquelles conduirait une liberté non contrôlée de disposer des produits de son corps [10].

Les problèmes soulevés à l’occasion de l’affaire du sang contaminé ont conduit à une évaluation critique des conditions dans lesquelles le lait maternel fourni par les mères bénévoles, désireuses d’effectuer un geste généreux de solidarité, pouvait être utilisé pour les nouveau-nés prématurés et autres bébés ayant des besoins spécifiques en lait maternel.

Un arrêté du 18 août 1983 [11] fixe les conditions d’installation et de fonctionnement des lactariums, établissements publics ou privés, qui ont pour objet « la collecte du lait de femme, le contrôle de son authenticité et de sa qualité, son traitement, son stockage et sa distribution sur prescription médicale ».

Les recueils de dons directs de lait, pratiqués par certains établissements en dépit de cet arrêté, ont été interdits par la circulaire DGS/2A/2B N° 223 du 20 mars 1987 pour éviter les infections bactériennes et les risques éventuels de transmission de virus par le lait maternel.

Les conditions techniques de fonctionnement des lactariums précisées par l’arrêté du 10 février 1995, rendent obligatoires, pour la donneuse, des tests de dépistage de maladies virales transmissibles, indépendamment de ceux qui ont pu être effectués pendant la grossesse. Pratiqués lors du premier don, ces tests sont renouvelés tous les trois mois pendant la durée du don de lait. Les règles de bonnes pratiques annexées à cet arrêté ont été révisées par décision du 3 décembre 2007.

Si le don de lait d’une mère à son propre enfant n’est pas réglementé, celui d’une mère à son enfant hospitalisé est réglementé par les circulaires DGS/SP 2 du 13 novembre 1996 et du 16 décembre 1997.

Les articles du Code de la santé publique L2323-1 à L2323-3 [12] et D2323-1 à D2323-15 [13] encadrent les missions et autorisations données aux lactariums, ainsi que les conditions techniques de leur organisation et fonctionnement. Le lait recueilli et traité par les lactariums peut être cédé « dans les conditions fixées par arrêté des ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale » (article 2323-10).

B. Réglementation européenne.

Au niveau européen, aucun texte n’encadre précisément les conditions de collecte et distribution du lait maternel. Seules les conditions de commercialisation de préparations pour nourrissons avaient fait l’objet de la directive 91/321/CEE, abrogée à partir du 1er janvier 2008 et remplacée par la directive 2006/141/CE concernant les préparations pour nourrissons.

4) « L’or blanc ».

A) Les besoins en lait maternel.

Plusieurs campagnes d’incitation à l’allaitement des nouveaux nés ont été diffusées au niveau international, aussi bien dans les pays à faible revenu moyen que dans les pays les plus développés. Leur impact n’est pas homogène. L’importance de l’allaitement maternel dans les pays développés qui n’est malheureusement pas toujours apprécié à sa juste valeur est contrebalancée par des aspects sociétaux complexes, tenant à la fois aux pressions des lobbies industriels et aux « modèles standards » assénés à la population féminine dans la presse spécialisée.

La promotion de la poursuite pendant plusieurs mois d’un allaitement maternel bénéfique à l’enfant est quasiment inexistante en France, y compris au sein des maternités. Plusieurs sondages indiquent que l’allaitement au sein est ressenti comme une contrainte qui interfère avec la vie libre que semble souhaiter la femme Française d’aujourd’hui.
L’association des Lactariums de France (ADLF) lance régulièrement des appels pour solliciter le don de lait maternel vital pour les grands prématurés et pour les bébés qui souffrent d’allergies ne leur permettant pas d’ingérer de lait de substitution [14].

B) Les banques de lait maternel et le marché.

C’est avec le développement et les progrès des méthodes de réfrigération assurant une qualité sanitaire satisfaisante que la collecte et la conservation du lait se sont développées au sein de « banques de lait » [15].

Créée en 1985, la « Human Milk Banking Association of North America » (Hmbana) est une association à but non lucratif, constituée aujourd’hui par un réseau de 29 banques de laits accréditées (26 aux USA, 3 au Canada). L’association ne rétribue pas les donneuses. Son fonctionnement est comparable à celui des lactariums en France.

Aujourd’hui le nombre de donneuses est en plein essor [16].

Parallèlement à ces banques, des firmes spécialisées dans la vente et la distribution de lait maternel ont vu le jour. Parmi elles, Prolacta Bioscience et Medolac ont participé de manière innovante à un meilleur traitement des prématurés aux USA [17].

Le lait « fortifiant » vendu par Prolacta est considéré comme un produit pharmaceutique aux propriétés nutritives exceptionnelles. Il permet de diminuer le risque d’entérocolite nécrosante (ECN) fréquente chez les nourrissons nourris au lait de vache concentré [18].

De son côté Medolac a mis au point le premier lait maternel pouvant être conservé stérilement à température ambiante, dans des flacons fermés pour une durée pouvant aller jusqu’à trois ans.

Pour certains, les méthodes d’achat, de vente et de distribution du lait maternel, gérées par les firmes commerciales qui ont pris une grande importance au cours de la dernière décennie, ont ébranlé par leur orientation lucrative, le concept du don généreux altruiste de lait maternel.

5. Donner ou vendre ? L’accès libre au lait maternel sur Internet.

C’est dans un contexte social où la liberté de disposer des produits de son corps occupe une place croissante et dans lequel la position socioéconomique de la femme s’est affirmée que sont apparus, des sites internet proposant la fourniture gratuite et la vente directes de lait maternel [19].

L’essor foudroyant des réseaux sociaux a facilité la mise en place de plateformes de fourniture gratuite ou de vente directe de lait maternel qui, en donnant l’apparence de communautés idéales d’entraide désintéressée, ont créé des circuits de distribution dont certains échappent totalement aux contrôles sanitaires les plus élémentaires.

Les dangers associés à l’utilisation de lait maternel acheté sur internet sont régulièrement soulevés dans de nombreuses publications, aussi bien en France par l’ADLF qu’aux USA dans des articles destinés au grand public ou des revues spécialisées.

Plusieurs exemples de fraudes et de contaminations résultant du non-respect de recommandations basiques ont été révélées par l’analyse d’échantillons achetés en ligne [20].

Ces considérations importantes doivent absolument être prises en compte très sérieusement par les autorités sanitaires et légales concernées, surtout à une époque où la consommation de produits en tout genre achetés sur internet est en croissance exponentielle.

Cependant il ne faut pas négliger les dangers associés à l’utilisation de lait infantile d’origine industrielle comme le montrent des scandales sanitaires récurrents, concernant la vente de laits et autres produits de nutrition infantile par les Groupes Lactalis, Solidac, et Nestlé [21].

6. Aspects légaux et évolution sociétale.

Les mesures prises en ce qui concerne les vérifications des qualités biologiques et sanitaires des produits laitiers destinés aux nourrissons n’abordent pas les problèmes spécifiques à la collecte, la conservation et la distribution du lait maternel frais.

Paradoxalement, dans un contexte, où l’on fait la promotion des avantages de l’allaitement et du lait maternel pour les bébés, la femme se trouve reléguée au statut de « productrice » d’une denrée précieuse qui fait les « choux gras » d’investisseurs initiés. Le lait maternel est considéré comme un investissement financier sûr pour le futur [22].

Le manque de régulation dans ce secteur ne peut qu’accroître une exploitation des mères dont les premières touchées appartiennent aux couches défavorisées des sociétés.
Comment ne pas se joindre à celles et ceux qui qualifient « d’hypocrite et fallacieuse » la position des gouvernements qui, d’une part font la promotion de l’allaitement et d’autre part autorisent les industriels à vendre du lait maternel sans renforcer pour autant les droits des femmes à allaiter et à partager ou vendre leur propre lait [23].

Dans le système américain où le don du lait peut être rémunéré, il est également surprenant que les sites d’échange favorisant des annonces de vente en ligne n’aient mis aucun type de recours légal au service des consommateurs, alors que l’encadrement du fonctionnement des banques de lait accréditées est assez strict.

La FDA s’est limitée, à diffuser une liste des précautions à considérer lorsqu’un recours à du lait maternel provenant de donations est envisagé et une mise en garde concernant les risques de contamination et autres dangers sanitaires associés à l’achat de lait sur internet. Le consommateur qui a choisi ce mode d’approvisionnement en lait maternel est un « laissé‑pour‑compte » des autorités de régulation.

Sur un plan légal, la situation est rendue complexe par plusieurs facteurs.

Par exemple, les fournisseurs indélicats qui vendent du lait « maternel » dilué avec du lait d’origine bovine ou avec de l’eau, pourraient être poursuivis par les juridictions au titre de leur responsabilité civile ou pour abus de confiance et violation contractuelle si le produit ne correspond pas à la description qui en a été faite. Cependant, il est bien difficile pour le consommateur qui ne dispose pas des moyens d’analyses nécessaires, d’évaluer les caractéristiques physiques et chimiques du lait qu’il reçoit.

Aucune aide n’est proposée par les sites d’échange au consommateur « abusé » souhaitant obtenir des éléments suffisamment solides qui pourraient justifier une action en justice.

Un autre aspect d’ordre juridique est posé par le développement tentaculaire des réseaux sociaux d’échange de lait maternel, qui en mettant en contact des internautes de toutes nationalités et en permettant à quiconque de devenir un fournisseur commercial informel de produits du corps humain les invitent à s’engager dans des activités qui ne sont pas toujours légales.

7. Concilier l’éthique et la liberté de disposer du soi.

Vouloir interdire la libre disposition des produits du corps au nom d’une « dignité bafouée » ne nous semble pas être une solution satisfaisante.

Dans des sociétés où l’abus de règles imposées par des pouvoirs politiques autocratiques ou héritées de traditions ancestrales aujourd’hui désuètes, l’interdiction est la solution avancée pour résoudre tous les problèmes et conflits.

Les interdictions, utilisées comme armes du pouvoir sont souvent ressenties au sein des sociétés démocratiques comme une entrave au progrès et un frein aux relations humaines. Dans le cadre qui nous intéresse ici, braver l’interdit peut alors renforcer le sentiment de vouloir agir selon ses propres choix et de réclamer aujourd’hui une plus grande liberté de disposer de son corps, du soi propre à chacun.

Le principe de non patrimonialité introduit par l’article 16-5 du Code civil qui rend nulle toute convention commerciale du corps humain, de ses éléments ou de ses produits, n’interdit pas le don ou l’échange gratuit librement consenti de lait maternel sur internet tel qu’il est clairement stipulé sur le site HM4HB, ou le don de lait à un lactarium en France, mais il n’en n’autorise pas pour autant la vente.

L’article 16-6 du Code civil dispose « Aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci ».

Pour les tenants de « l’indisponibilité du corps et de ses produits » cet article interdit à la mère de vendre son propre lait.

Cependant une analyse exégétique de cet article ouvre la porte à une interprétation plus permissive.

Il semble que le législateur ait envisagé les situations dans lesquelles les éléments et produits sont prélevés ou collectés par une tierce personne. Par le choix du terme « se prête » il n’a pas considéré les cas où le prélèvement et/ou la collecte était effectué (e) par l’individu concerné.

Dans la langue française, « Se prêter » signifie « consentir, accepter, condescendre, convenir, céder, se plier, s’adapter, s’accommoder acquiescer, accéder, s’abaisser, seoir, souscrire ». Autant de significations qui ne traduisent pas le fait « d’effectuer », ou de « procéder à ».

La femme qui tire son lait « procède elle-même au prélèvement » de son fluide biologique. Il semble qu’il n’y ait donc pas de raison d’appliquer le contenu de l’article 1211-4 du code de la santé publique [24] à cette situation et que la femme pourrait par conséquent disposer de son lait maternel et le vendre.

En ce qui concerne le lait maternel, il semble selon J-R Binet [25] qu’existe à son sujet, une réglementation spécifique et que la collecte et l’utilisation du lait échappent aux dispositions exposées dans le chapitre des « principes généraux posés par le Livre II de la première partie du Code de la santé publique ».

Pourquoi ne pas remettre en cause, dans des cas particuliers le principe de la gratuité en reconnaissant à l’individu un véritable droit sur sa personne ?

Ce ne serait pas la première fois que le droit prévoit des exemptions.

La consultation du RGPD ou de la directive 95/46 en fournit plusieurs exemples.

Une véritable réflexion concernant la place de la femme dans le commerce du lait maternel, pourrait ouvrir la porte à un assouplissement de la législation.

La reconnaissance publique des mères désireuses de faire don de leur lait les dédiaboliserait aux yeux de ceux qui considèrent que la vente de produits du corps n’est pas éthique et porte atteinte à la dignité humaine alors que la vente de cheveux, dents, ongles, ou poils est très largement acceptée.

La compensation financière ôte-t-elle sa noblesse au don ?

Est-ce à dire que ceux qui associent la libre disposition des produits de leur corps à leur propriété corporelle et à leur liberté individuelle n’ont aucun sens de l’éthique leur permettant d’agir conformément à leurs valeurs et principes moraux ?

Recevoir une compensation financière lorsqu’elle marque la reconnaissance de la société à celui qui fait la démarche de vouloir aider son prochain n’a rien à nos yeux, de la « marchandisation » dont certains la qualifie, tant qu’elle ne s’ancre pas sous forme de marché.

C’est la valorisation du geste et de ce qu’il permet qui comptent.

Contrairement à ce que certains médias et une fraction importante de la Doctrine affirment, autoriser une compensation pécuniaire des dons de produits du corps n’est pas une renonciation au concept de dignité humaine.

Bien au contraire « Ce qui fait la dignité de la personne est son autonomie, c’est à dire sa capacité de juger par elle-même de ce qu’elle doit faire, de le faire volontairement, d’en assumer la responsabilité » [26].

Bernard Perbal, Professeur, Dr. es Science et Dr. en Droit

Comentaires:

• 
  Lait maternel ou de substitution , CHAUVET , 27 mai 2020

  Merci pour cet article complet sur un sujet assez peu connu qui met en lumière de nouvelles difficultés quant au don du lait maternel au regard de dangers liés da la vente en ligne et ainsi passer outre une réglementation finalement encadrées
  l’allaitement est mal perçu dans les pays industrialisés malgré ses bienfaits inégalés, réduisant la mère à un rôle de « productrice » dévalorisant dans une vision féministe
  Bref cet article incite à d’autres réflexions notamment éthique