Qui peut concourir à l’apport des éléments de preuve ?

Outre la victime, plusieurs intervenants tiers peuvent contribuer à l’effort de constitution et de production des preuves de la discrimination :

Les témoins.

Les collègues de la victime, clients, fournisseurs, partenaires de l’employeur et plus généralement toute personne ayant été témoin d’actes de discrimination peuvent en attester.

Afin d’éviter le risque de représailles de la part de l’entité discriminante, le législateur a voulu conférer auxdits témoins la même protection que celle garantie à la victime.

L’article L1132-3 du Code du travail prévoit en effet qu’« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L1132-1 et L1132-2 ou pour les avoir relatés ».

Toutefois si le souci de protéger tous les intervenants est louable, il est à craindre que les salariés encore en poste n’oseront pas témoigner à l’encontre de leur employeur, d’autant plus si ce dernier a mis en place un système de discrimination institutionnalisé dont ils pourraient être les prochaines victimes.

Les agents de contrôle de l’Inspection du Travail.

Ils peuvent se faire communiquer tout document ou élément d’information utile à la constatation de faits susceptibles de permettre d’établir l’existence ou l’absence d’une discrimination.

Subséquemment, ils sont habilités à constater les infractions commises en matière de discriminations prévues à l’article 225-2 (3° et 6°) du Code pénal.

Un ou des membres de la délégation du personnel au Comité Social et Economique de l’employeur.

Si un délégué du personnel au Comité Social et Économique (CSE) de l’employeur constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits d’un(e) salarié(e) qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, il doit en informer immédiatement l’employeur.

Une telle atteinte peut notamment résulter d’une mesure discriminatoire en matière d’embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.

L’employeur doit alors procéder sans délai à une enquête avec le délégué du personnel du CSE et prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation.

Le Défenseur des droits.

Le Défenseur des droits est une autorité constitutionnelle indépendante chargée, notamment, de lutter contre toutes les formes de discrimination.

Dès qu’il est saisi, il assiste la victime présumée dans la constitution de son dossier.

Au titre de leur pouvoir d’investigation, les agents du Défenseur des droits dûment assermentés et spécialement habilités par le Procureur de la République peuvent procéder à une enquête, et notamment à des tests de discrimination sur site, pour constater par procès-verbal les délits de discrimination sanctionnés par l’article 225-3-1 du Code pénal.

Les conseillers prud’homaux.

À l’audience portée devant le Bureau de Conciliation et d’Orientation, les conseillers prud’homaux peuvent ordonner toutes les mesures d’instructions qu’ils estiment utiles à la manifestation de la vérité ou nécessaires à la conservation des preuves [1].

L’éventail des mesures pouvant être ordonnées est étendu : ordonner l’audition d’un témoin [2], désigner des conseillers rapporteurs afin de mettre l’affaire en état d’être jugée, réunir les éléments d’information nécessaires au Conseil de prud’hommes, se déplacer dans l’entreprise, auditionner des salariés [3], ou encore désigner un technicien avec une mission d’assistance [4] ou d’expertise [5].

Ces dispositions légales permettent d’ordonner la production de pièces ad litem à la demande du salarié le plus souvent [6].

Toutefois, le législateur a posé un garde-fou en prévenant que la mesure d’instruction ne peut être ordonnée aux seules fins de de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve [7].

Ainsi, les conseillers prud’homaux réunis en Bureau de Conciliation ont-ils refusé de faire droit à la demande d’un salarié qui s’estimait victime d’une discrimination syndicale et avait sollicité la délivrance d’un nombre important de documents de l’employeur pour se ménager une preuve écrite sans pour autant apporter le moindre élément de fait pour appuyer sa suspicion [8].

En matière de discrimination, peut-être plus encore que dans tout autre type de contentieux prud’homal, la preuve est ardue… mais pas impossible et surtout souhaitable.

Les enjeux dépassent l’intérêt indemnitaire de la victime et doivent s’inscrire dans une politique globale de lutte contre ce type de pratiques qui n’ont pas leur place dans une société à visée égalitaire.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle les discriminations sont si sévèrement sanctionnées tant au civil (prescription longue de 5 ans à compter de la révélation de la discrimination) qu’au pénal (peine encourue de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende pour une personne physique, 225 000 euros et des peines complémentaires telles que l’exclusion des marchés publics pour les personnes morales).