Afin d’instaurer une certaine morale dans la vie des affaires, la loyauté doit être de mise. La rivalité n’exclut pas de loyauté. Dans le cadre de leur démarche de conquête et de préservation de leur clientèle, les opérateurs économiques doivent se conformer aux lois et usages commerciaux.

L’exemple d’Orange et Free peut illustrer, au Sénégal, de la rude concurrence entre opérateurs économiques. Il n’existe pas de liste légale des comportements qualifiés de pratiques déloyales. C’est par référence aux principes généraux de la responsabilité civile (c’est l’obligation de réparation mise à la charge d’une personne pour un dommage subi par autrui), que les actes contraires aux usages commerciaux sont élaborés. Ce sont des actes matérialisés par des procédés illégaux constitutifs de fautes intentionnelles ou non et de nature à causer un dommage aux concurrents par un détournement de clientèle ou perte de clientèle. Ainsi, la protection de la concurrence loyale repose sur deux axes principaux : l’interdiction des comportements déloyaux entraînant le détournement de clientèle et celle les comportements déloyaux entraînant la perte de clientèle.

I- L’interdiction des comportements déloyaux entraînant le détournement de clientèle.

Les comportements et les pratiques déloyaux, entraînant le détournement de clientèle, sont d’une part le dénigrement et la publicité comparative, et d’autre part désorganisation de l’entreprise et confusion. Ce sont des terrains propices pour fausser le jeu normal de la concurrence. Ainsi la concurrence loyale doit être protégée contre ces pratiques illégales.

Paragraphe 1 : Le dénigrement et la publicité comparative.

Le dénigrement, au même titre que la publicité comparative est un acte déloyal qui provoque la perte de clientèle.

A- Le dénigrement.

D’après l’article 9, point 2 de la loi 83-20 du 26 janvier 1983 relative à la publicité au Sénégal, entre autres, la publicité doit proscrire : « Toute référence qui puisse déconsidérer une autre entreprise ou un autre produit ». Il est interdit de dénigrer son concurrent. C’est le fait de jeter le discrédit sur un concurrent ou sur un produit ou service d’un concurrent. Il consiste à diffamer sur le concurrent ou sur ses produits et services. L’auteur d’un dénigrement, en disant du mal, chercher à déprécier son concurrent ou ses produits et services. En portant atteinte à sa réputation et à celle de ses produits et services, le concurrent est affaibli. L’auteur d’un dénigrement essaye de dévaloriser le concurrent en essayant de porter atteinte à la réputation, à son sérieux, voire à sa fiabilité de l’entreprise. Il peut également s’attaquer à la qualité des produits et services du concurrent, au caractère raisonnable de ses prix, à leurs inconvénients. Le discrédit peut aussi porter sur la personne du concurrent lui-même en disant du mal sur sa compétence ou sa moralité.

Cependant pour être déloyale, le comportement de dénigrement suppose un caractère malveillant, et la fausseté des informations véhiculées.

B- La publicité comparative.

Selon l’article 8 de la loi 83-20 du 26 janvier 1983 : « Le principe de la concurrence loyale, tel qu’il est généralement compris et appliqué dans les relations commerciales, doit régir également la publicité ». Il ajoute que : « La publicité doit obéir aux règles de décence, de loyauté et de vérité ».

La publicité comparative n’est pas interdite, elle reste une liberté. Pour qu’elle puisse être regardée comme un comportement constitutif de concurrence déloyale, elle doit se faire sans respect des conditions suivantes : loyauté, véracité, ne pas être de nature à induire en erreur le consommateur, objectivité, porter sur des caractéristiques essentielles, essentielles significatives, pertinentes, vérifiables de biens ou services de même nature et disponibles sur le marché, concerner des produits identiques, vendus dans les mêmes conditions, avec identification de la durée du maintien des prix indiqués, si la comparaison porte sur les prix, ne pas s’appuyer sur des appréciations individuelles ou collectives, ne pas avoir pour objet principal de profiter de la notoriété de la marque d’autrui, capacité de l’annonceur à démontrer l’exactitude de ce qu’il avance etc…

En d’autres termes, la publicité comparative est autorisée à condition qu’elle soit objective à l’égard des consommateurs et loyale à l’égard des concurrents. Une publicité comparative qui porte sur des prix, pour ne pas être qualifié d’acte déloyale, doit concerner des produits de même nature donc identiques, et vendus dans les mêmes conditions. Et lorsqu’elle porte sur la qualité des produits, elle doit se limiter aux caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables immédiatement. L’article 9, point 2 de la loi 83-20 du 26 janvier 1983 relative à la publicité au Sénégal va dans ce sens en disposant que : « Toute déclaration ou présentation visuelle qui offense les mœurs et la morale en général, ou qui soit susceptible directement par voie d’omissions ou ambiguïté, de mensonge délibéré, d’abuser de la confiance du consommateur ou de son manque d’expérience ».

D’autres comportements peuvent entraîner le détournement de clientèle. Il s’agit de la désorganisation de l’entreprise et de la confusion.

Paragraphe 2 : La désorganisation de l’entreprise et confusion.

La désorganisation de l’entreprise et confusion constituent des actes de concurrence déloyale.

A- La désorganisation de l’entreprise.

La désorganisation est un moyen de déstabiliser son concurrent. L’entreprise qui désorganise use de plusieurs moyens qui perturbent soit la gestion de son personnel soit la production. Elle peut cibler le personnel de son concurrent en procédant à des actes de corruption ou de actes de débauchage. Bien que le débauchage ne soit pas interdit, il n’en reste pas moins condamnable lorsqu’il concerne un nombre important d’un concurrent, ou lorsqu’il s’agit d’un salarié lié par une clause de non concurrence et que celui qui débauche avait connaissance de cette clause. C’est donc le débauchage massif qui est interdit. Il peut aussi s’agir de l’obtention de la divulgation d’éléments préjudiciables de la concurrence tels que le secret de fabrique ou d’un savoir de l’entreprise concurrente par un espionnage industriel. Elle peut également résider dans le détournement des commandes de l’entreprises concurrente, dans la suppression de la publicité de l’entreprise concurrente. Elle peut aussi résulter de l’approvisionnement parallèle d’un réseau de distributeur, injection de virus dans les ordinateurs de son concurrent, utilisation du fichier client de son concurrent.

La désorganisation de l’entreprise entraîne la perte d’un élément de l’organisation et donc la perte d’une valeur concurrentielle nécessaire à son fonctionnement.
A côté de la désorganisation, on a la confusion

B- La confusion.

La confusion est un acte déloyal de la concurrence. La confusion encore appelée imitation. C’est une pratique qui entraîne le détournement de clientèle. Elle réside dans la création, dans l’esprit de la clientèle, une confusion entre des produits ou services, des entreprises des marques etc… Cela peut résulter en une copie, une similitude totale ou partielle. Il peut s’agir d’une simple ressemblance créant un réel risque de confusion pour le client. En d’autres termes la caractérisation du risque de confusion est appréciée par le juge, à la lumière d’un faisceau d’indices. La simple ressemblance peut parfois être considérée comme de la concurrence déloyale, lorsque cela créé un réel risque de confusion pour le consommateur moyen

La confusion peut avoir pour objet :
 l’entreprise elle-même à travers son nom commercial ou sa dénomination sociale ou son enseigne ;
 les produits et services de l’entreprise à condition qu’il y ait copie servie (reproduction identique de l’original) ;
 les signes permettant de distinguer les produits ou services de l’entreprise concurrente comme les marques ;
 le savoir-faire de l’entreprise (compétence technique particulière qui nécessite de l’expérience et de l’habilité dans un domaine spécifique pour le maîtriser pleinement) ;
 les publicités développées par l’entreprise concurrente

Les pratiques déloyales peuvent également entraîner la perte de clientèle.

II- L’interdiction des comportements déloyaux entraînant la perte de clientèle.

Dans le monde des affaires, les comportements qualifiés d’agissements déloyaux peuvent entraîner la perte de clientèle sans qu’il soit certain que la clientèle perdue soit récupérée par le concurrent. On note d’une part le parasitisme et d’autre part la désorganisation du marché.

Paragraphe 1 : Le parasitisme.

Il y a parasitisme lorsqu’une entreprise profite des investissements ou de la notoriété d’un autre. C’est un acte contraire aux usages du commerce. Le parasitisme suppose pour le parasite un emprunt au parasité qui n’est pas forcement son concurrent car il exerce son activité dans un domaine différent. C’est un comportement qui n’exige pas un rapport de concurrence entre le parasité et le parasite. Il suppose qu’une entreprise reprenne les éléments publicitaires ou de fabrication d’un produit pour accéder à la notoriété que peut conférer l’entreprise parasitée. Selon la définition jurisprudentielle [1], le parasitisme est « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses effets et de son savoir-faire ». Il consiste en la récupération d’un investissement fait par autrui en usurpant la notoriété de ses produits et/ou la technique de fabrication des produits.

En plus de l’emprunt, le parasite procède à une captation des fruits du travail d’autrui.

Le parasitisme peut porter sur des éléments très divers participant à la représentation ou à la promotion des produits : message pulicaires, la présentation ou encore le conditionnement. Il peut également porter sur une marque pour bénéficier de l’image et des investissements publicitaires. C’est le cas d’agents économiques qui se réclament spécialistes en vente de produits BMW ou qui vendent des produits compatibles avec les marques les plus connues.

Notons que le parasitisme suppose que l’emprunt s’effectue sur un investissement validé c’est dire une opération ou un produit déjà reconnu sur le marché dans la mesure où le parasite évite toute prise de risque. En évitant les risques liés à l’innovation, le parasite rentabilise au maximum son investissement. Le parasitisme s’effectue donc à l’égard d’un produit leader. Le parasite place son produit dans le sillage d’un produit bien accueilli par les consommateurs.

Il est à signaler que s’il existe un rapport de concurrence, le parasitisme a un effet de captation de la clientèle c’est dire de détournement de clientèle. Il en est ainsi en cas d’imitation parasitaire ou d’une publicité comparative parasitaire.

Paragraphe 2 : La désorganisation du marché.

La libre concurrence autorise les jeux de rivalité entre opérateur économiques. Cependant cette liberté ne doit pas entraver le bon fonctionnement du marché. Dans la concurrence déloyale, le concurrent peut chercher à désorganiser l’entreprise concurrente. Mais il arrive que le concurrent vise à désorganiser l’ensemble des membres d’une profession par une désorganisation générale du marché. Le comportement déloyal n’affecte pas une entreprise en particulier mais un marché dans son ensemble. La désorganisation du marché réside dans le non-respect des règles en vigueur sur le marché pour avoir un avantage.

Ainsi la désorganisation peut trouver sa source dans la concentration qui génère des effets néfastes sur le marché. La concentration consiste dans un groupement d’entreprises entraînant une modification durable des structures du marché, une perte de l’indépendance des différentes entreprises regroupées et un renforcement du pouvoir économique de l’ensemble. Il y a concentration lorsque deux entreprises antérieurement indépendantes fusionnent, lorsque deux ou plusieurs personnes acquièrent le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou de plusieurs autres entreprises. La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration.

L’opération de concentration permet l’exercice d’une influence déterminante sur les autres entreprises et est interdite si elle a des effets néfastes sur le marché, en d’autres termes, elle n’est pas systématiquement interdite.

La désorganisation du marché peut aussi avoir pour source les ententes, la position dominante et les prix abusivement bas.

Lorsque la désorganisation concerne le marché intérieur de l’UEMOA, elle a pour source les aides d’états.

Dr. SALL Fossar Badara Enseignant-Chercheur en Droit privé Université Alioune Diop de Bambey Sénégal Mail: [->fossarsall80@gmail.com]