Le Règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, dit règlement « Platform to Business » [1], va entrer en vigueur le 12 juillet 2020 prochain.

Ce règlement vise à remédier aux difficultés résultant pour ces entreprises de la dépendance dans laquelle elles se trouvent vis-à-vis des plateformes et des conditions qui leur sont unilatéralement imposées, principalement en raison de l’absence de clarté de ces conditions, que ce soit pour la suspension ou la résiliation de leurs comptes, l’accès aux données, les règles de classement des résultats de recherche. Les entreprises rencontrent également des difficultés à résoudre ces problèmes rencontrés dans le cadre de leurs relations avec les plateformes, faute de moyens de recours appropriés.

L’objectif poursuivi par le règlement Platform-to-Business est donc de créer un « environnement équitable, prévisible, durable et inspirant confiance » protecteur des entreprises utilisant des plateformes et sites internet et permettre « une concurrence saine qui aboutisse à un choix plus large pour le consommateur ». Ce nouveau cadre devrait ainsi encourager les entreprises à avoir recours aux plateformes en ligne pour leurs activités et préserver le potentiel d’innovation de ces plateformes.

Les plateformes numériques ont, en effet, une importance cruciale pour des millions d’entreprises, et en particulier pour les petites et moyennes entreprises, en leur permettant d’avoir accès à de nouveaux marchés et débouchés commerciaux sur l’ensemble du marché européen. Les consommateurs bénéficient également, grâce à ces plateformes, d’un plus large choix de biens et services et d’une tarification concurrentielle en ligne. Alors que les plateformes numériques représentaient déjà 22% de la valeur générée par les ventes e-commerce en 2019, la crise Covid-19 a confirmé leur caractère incontournable : le confinement a poussé des consommateurs peu habitués à la vente en ligne à se tourner vers ce canal alors que de nombreuses entreprises disposant de leur propre canal de vente en ligne ont rencontré des difficultés à maintenir celui-ci en activité, notamment pour des raisons logistiques.

Le règlement vise également, dans une moindre mesure, les services fournis par les moteurs de recherche en ligne, qui sont d’importantes sources de trafic internet pour les entreprises proposant leurs biens ou services en ligne et, à ce titre, susceptibles d’influer considérablement sur la réussite commerciale de ces entreprises, notamment par le classement des sites internet.

Le règlement Platform-to-Business s’applique à toutes les plateformes et tous les moteurs de recherche en ligne, quelles que soient leur taille ou leur position sur le marché, dans leurs relations contractuelles avec les entreprises (« BtoB »).

C’est le principal apport de ce règlement : en effet, s’il était déjà possible de contester certaines pratiques des plateformes et moteurs de recherche disposant d’un fort pouvoir de marché visées par celui-ci sur le fondement du droit de la concurrence, ce règlement vise à résoudre des problèmes pour lesquels le droit de la concurrence n’apporte pas de solutions. Ce règlement est une première étape dans la réglementation des plateformes en ligne : la Commission européenne vient de lancer une consultation sur la nécessité de nouveaux outils de régulation ex ante des grandes plateformes numériques (« Digital Services Act Package »).

1. Les conditions d’application du règlement Platform-to-Business.

1.1 Le champ d’application du règlement.

Le règlement Platform-to-Business s’applique, en vertu de son article 1er, à toutes les plateformes numériques ou moteurs de recherche en ligne, dès lors que les entreprises utilisatrices de leurs services remplissent les deux conditions suivantes :
 Elles sont établies dans l’Union européenne ;
 Elles proposent leurs biens ou services à des consommateurs situés dans l’Union au moins pour une partie de la transaction, c’est-à-dire qu’elles orientent leurs activités vers des consommateurs situés dans un ou plusieurs Etats Membres. Le règlement n’est donc pas applicable lorsque l’entreprise utilise les services d’une plateforme ou d’un moteur de recherche en ligne pour proposer des biens ou des services soit à des professionnels, soit exclusivement à des consommateurs situés en dehors de l’Union.

Le règlement s’applique quel que soit le droit applicable au contrat. Par ailleurs, le règlement ne fait pas obstacle, pour les aspects non régis par le règlement, à l’application des dispositions nationales applicables, comme par exemple le droit des pratiques restrictives, le droit des contrats ou le droit de la consommation ou encore le droit de la concurrence.

1.2 Définitions.

Ce règlement s’applique tout d’abord dans le cadre des relations entre les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne (ci-après « plateformes numériques ») et les vendeurs opérant sur ces plateformes. Ces services d’intermédiation en ligne sont définis à l’article 2 comme :
 Des services de la société de l’information au sens de la directive n°2015/1535 [2] ;
 Permettant aux entreprises utilisatrices « d’offrir des biens ou services aux consommateurs, en vue de faciliter l’engagement de transactions directes entre ces entreprises utilisatrices et des consommateurs, que ces transactions soient ou non finalement conclues » ;
 Fournis aux entreprises utilisatrices sur la base de relations contractuelles entre la plateforme et les entreprises utilisatrices.

Le règlement vise ainsi les places de marché en ligne (marketplaces), y compris les places collaboratives où les entreprises sont présentes, les magasins d’applications (applications gratuites ou payantes téléchargeables sur téléphone mobile) ou encore les services de réseaux sociaux en ligne.

La notion d’entreprise utilisatrice, au sens du règlement, vise « tout particulier qui agit dans le cadre de son activité commerciale ou professionnelle ou toute personne morale qui, par le biais de services d’intermédiation en ligne, offre des biens ou services aux consommateurs à des fins liées à son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». L’absence de paiement monétaire ou le fait que le contrat ne soit pas conclu en ligne sont sans incidences sur cette qualité d’entreprise utilisatrice.

Ce règlement s’applique également aux relations entre les moteurs de recherche et les entreprises utilisant des sites internet et des applications pour leur activité, la notion de moteur de recherche en ligne étant définie comme

« le service numérique qui permet aux utilisateurs de formuler des requêtes afin d’effectuer des recherches sur, en principe, tous les sites internet ou les sites internet dans une langue donnée, sur la base d’une requête lancée sur n’importe quel sujet sous la forme d’un mot-clé, d’une demande vocale, d’une expression ou d’une autre entrée, et qui renvoie des résultats dans quelque format que ce soit dans lesquels il est possible de trouver des informations en rapport avec le contenu demandé ».

L’utilisateur de site internet d’entreprise est défini comme « toute personne physique ou morale qui utilise une interface en ligne, c’est-à- dire tout logiciel, y compris un site internet ou une section de site internet, et des applications, notamment des applications mobiles, pour offrir des biens ou services aux consommateurs à des fins liées à son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Par souci de simplification, les entreprises utilisatrices de plateformes et les utilisateurs de sites internet seront ci-après désignés « entreprises utilisatrices ».

Le règlement s’applique à ces services, quelle que soit la technologie employée, comme par exemple la technologie d’assistance vocale. En revanche, le règlement ne s’applique pas aux services de paiement en ligne, ni aux outils publicitaires en ligne, ni aux échanges publicitaires en ligne, qui n’ont pas pour objet de faciliter l’engagement de transactions directes et qui n’impliquent pas une relation contractuelle avec les consommateurs. Le règlement ne devrait donc pas s’appliquer à tous les services qui sont neutres quant à leur utilisation par l’utilisateur (comme par exemple les services d’hébergement ou de cloud computing).

2. Les nouvelles obligations imposées par le règlement Platform-to-Business aux plateformes numériques et aux moteurs de recherche.

Le règlement introduit tout d’abord de nouvelles règles applicables aux conditions générales des plateformes numériques. Il introduit également des nouvelles obligations applicables également aux moteurs de recherche, sans qu’il soit nécessaire que les entreprises utilisatrices et les moteurs de recherche entrent dans une relation contractuelle formelle.

2.1 Les conditions générales des plateformes.

Le règlement Platform-to-Business s’applique lorsque les conditions générales des plateformes en ligne sont déterminées de façon unilatérale par ceux-ci. Cette condition devrait cependant être interprétée largement, de manière globale et au cas par cas : le simple fait que certaines clauses aient pu être négociées ne suffit pas à exclure l’application du règlement et il faudra démontrer que les parties ont négocié librement l’ensemble du contrat ou une partie significative pour y échapper.

 La clarté des conditions générales, l’information sur leur modification et leur contenu minimum.

Les plateformes apportent parfois des modifications soudaines et inexpliquées à leurs conditions générales, qui manquent par ailleurs souvent de clarté. En vertu de l’article 3 du règlement, les conditions générales devront désormais être rédigées de façon claire et compréhensible et être facilement accessibles durant toute la relation contractuelle, y compris avant la conclusion du contrat.
Elles devront également obligatoirement comporter les motifs des décisions de suspension, de résiliation ou d’imposition de toute autre restriction de la fourniture de leurs services, des informations sur tout canal de distribution ou programme affilié supplémentaire (autres sites internet ou applications disponibles permettant de commercialiser les biens ou services concernés) et des informations sur l’impact du contrat sur la propriété et le contrôle des droits de propriété intellectuelle (par exemple sur l’utilisation des logos, des marques ou noms commerciaux). En fonction des pratiques, ce contenu minimal devra être complété au regard des autres obligations imposées aux plateformes.
En outre, toute modification de ces conditions devra être notifiée aux entreprises utilisatrices et ne pourra entrer en vigueur avant l’expiration d’un délai de préavis d’au moins 15 jours, sauf en cas d’urgence ou si le changement est nécessité par une obligation légale ou réglementaire ou en cas de renonciation de l’entreprise à ce préavis par écrit ou un acte positif clair.
En cas de non-respect de ces règles, les dispositions concernées, les conditions générales ou les changements non -conformes sont nuls et non avenus ;

 La motivation et l’encadrement des procédures de restriction, de suspension et de résiliation.

En vertu de l’article 4 du règlement, toute restriction apportée au service par une plateforme devra être notifiée au préalable et motivée. En cas de résiliation de la totalité des services d’intermédiation, cette résiliation devra être notifiée et motivée au moins 30 jours avant la date d’effet de cette résiliation.
La motivation de ces décisions devra comporter une référence aux faits ou circonstances spécifiques, y compris le signalement émanant de tiers ainsi que le motif des conditions générales permettant d’adopter une telle restriction ou de résilier le contrat. L’entreprise utilisatrice devra pouvoir clarifier les faits via le processus interne de traitement des plaintes et si elle obtient gain de cause, la plateforme devra la réintégrer sans retard indu.
La rédaction de ces clauses devra être suffisamment précise. En effet, la clause ambiguë relative à la suspension ou à la résiliation du contrat, qui permettait à Amazon d’interrompre la fourniture des services au vendeur tiers sans préavis et avec effet immédiat sans prédéfinir de causes de suspension ou de résiliation, a été jugée comme créant un déséquilibre significatif par le Tribunal de commerce de Paris [3].

Par ailleurs, l’application de la procédure de suspension ou de résiliation ne devra pas être discriminatoire. L’Autorité de la concurrence, sans se prononcer sur le fond [4], a notamment enjoint, au titre des mesures conservatoires, à Google de revoir la procédure de suspension des comptes en prévoyant un avertissement formel et un préavis suffisant pour permettre aux annonceurs, sauf situation grave, de justifier le manquement reproché, d’y remédier, ou de demander des explications. A cette occasion, l’Autorité rappelle que la politique de contenus librement déterminée par Google devait néanmoins s’appliquer dans des conditions objectives, transparentes et non-discriminatoires, afin que tous les annonceurs d’un même secteur soient traités sur un pied d’égalité.
Le préavis et la motivation peuvent ne pas être obligatoires si la restriction ou la résiliation résulte d’obligations légales et réglementaires de la plateforme ou si elle peut prouver des manquements répétés de l’entreprise utilisatrice aux conditions générales applicables ;

 Biens et services accessoires.

Lorsque des biens et services accessoires sont proposés par la plateforme aux consommateurs, celle-ci doit décrire dans ses conditions générales ces biens et services accessoires et préciser si les entreprises utilisatrices sont également autorisées à proposer leurs propres biens et services accessoires ;

 Clauses contractuelles particulières.

Pour encourager des relations contractuelles de bonne foi et loyales, les plateformes doivent s’abstenir d’imposer, sauf obligations réglementaires, des changements rétroactifs moins avantageux à leurs conditions générales et veiller à ce que leurs utilisateurs soient informés des conditions de résiliation et sur l’éventuel accès technique et contractuel aux informations des utilisateurs après expiration du contrat ;

 Accès aux données.

Les plateformes doivent décrire dans leurs conditions générales les conditions d’accès ou non par la plateforme ou l’entreprise utilisatrice aux données (à caractère personnel ou non) des entreprises utilisatrices ou des consommateurs, y compris l’accès à des données agrégées, ainsi que sur les conditions de transmission de telles données à des tiers, et le cas échéant, les possibilités de s’opposer à ce partage de données ;

 L’obligation de motiver les clauses de parité.

Les plateformes doivent motiver toute limitation de la possibilité pour les entreprises utilisatrices de proposer les biens ou services proposés sur la plateforme à des conditions différentes (qualité ou prix différents) ou par d’autres moyens (par exemple via leur propre site internet ou par le biais d’une plateforme concurrente) (clause de la nation la plus favorisée ou clause de parité).
Bien que de telles clauses ne soient pas interdites en elles-mêmes par le règlement Platform-to-Business, celles-ci devront être motivées et rédigées avec précaution afin d’éviter tout risque tant au regard du droit de la concurrence que du droit des pratiques restrictives sanctionnées par le titre IV du code de commerce.
En effet, dans une procédure relative à un potentiel abus de position dominante d’Amazon sur sa place de marché allemande, l’autorité de concurrence allemande [5], le Bundeskartellamt a obtenu la suppression par Amazon de ses clauses imposant aux vendeurs tiers de fournir à Amazon les éléments de description des produits (images et description des produits) de la qualité la plus élevée, qui empêchaient ces vendeurs de publier des informations plus extensives ou de meilleure qualité sur leurs propres sites internet.
En France, le Tribunal de commerce de Paris, dans son jugement du 2 septembre 2019, précité, a également sanctionné la clause de parité d’Amazon, imposant aux vendeurs de faire bénéficier Amazon du même niveau de support et de la même qualité de l’information que celles consenties par le vendeur via d’autres places de marché, en considérant que cette clause constitue un déséquilibre significatif au détriment du vendeur notamment au regard de son ambiguïté sur l’application d’une parité de prix ;

 La mise à disposition d’un système interne de traitement des plaintes et d’un accès à la médiation.

Enfin, les plateformes numériques doivent mettre à disposition de leurs clients un système interne, accessible facilement et gratuitement, de traitement, dans un délai raisonnable, de leurs plaintes relatives aux manquements de la plateforme à ses obligations, aux questions technologiques ou aux mesures prises par la plateforme affectant le plaignant. Les plateformes doivent également désigner deux ou plusieurs médiateurs et la mise en place de médiateurs spécialisés, sans être obligatoire, est encouragée.
En raison des coûts de mise en œuvre de cette obligation, les petites entreprises [6] en sont exemptées.

2.2 Les nouvelles obligations relatives au classement et au traitement différencié.

Le règlement impose également de nouvelles obligations aux plateformes et moteurs de recherche quant au classement des produits et services ou au traitement différencié des entreprises utilisatrices.

Une information claire sur les classements des produits et services.

En vertu de l’article 5 du règlement, les plateformes devront indiquer, dans leurs conditions générales les principaux paramètres déterminant le classement et les raisons justifiant l’importance relative de ceux-ci par rapport aux autres paramètres.

Les moteurs de recherche devront également fournir, de façon claire et compréhensible, une description facilement et publiquement accessible des principaux paramètres qui, individuellement ou collectivement, sont les plus importants pour déterminer le classement ainsi que l’importance relative des différents paramètres. Si le moteur de recherche en ligne a modifié le classement ou déréférencé un site à la suite d’un signalement, il doit permettre à l’entreprise utilisatrice d’en consulter le contenu.

Sans être tenus de divulguer leurs algorithmes, les plateformes et moteurs de recherche devront, le cas échéant, décrire les possibilités d’influer sur ces paramètres moyennant la rémunération des entreprises utilisatrices, si elles existent. En outre, les descriptions des paramètres doivent permettre aux entreprises de déterminer si et comment les critères suivants sont pris en compte : caractéristiques des produits, pertinence de ces caractéristiques pour le consommateur, caractéristiques de conception du site internet.

Cette transparence imposée aux plateformes et moteurs de recherche vise à répondre aux plaintes sur les biais de classement ou des pratiques arbitraires dans le classement des recherches, alors que le classement des produits ou services a une incidence importante sur le choix des consommateurs et donc la réussite commerciale des entreprises utilisatrices. Si la plateforme ou le moteur de recherche détient une position dominante sur le marché, le fait de favoriser ses propres produits dans le classement des recherches ou de discriminer entre les concurrents est susceptible d’être sanctionné en tant qu’abus de cette position dominante [7].

La Commission doit adopter des lignes directrices pour aider les plateformes et les moteurs de recherche à mettre en œuvre ces obligations et optimiser le recensement et la présentation de ces paramètres. Initialement prévue pour le printemps 2020, la publication de de ces lignes directrices a dû être retardée, sans qu’aucune date ne soit communiquée à ce stade.

La transparence sur les traitements différenciés (« self-preferencing »).

Bien que le règlement n’interdise pas aux plateformes et aux moteurs de recherche de s’accorder des conditions plus avantageuses pour la commercialisation de leurs propres produits ou services concurrents de ceux de leurs clients utilisant la plateforme ou le moteur de recherche (pratique de « self-preferencing » [8] son article 7 leur impose de décrire tout traitement différencié qu’ils accordent en relation avec les biens et services qu’ils proposent ou qui sont proposés par des entreprises utilisatrices qu’ils contrôlent ou encore par d’autres entreprises utilisatrices.
Cette obligation de transparence porte également sur toute mesure spécifique adoptée à cet effet en relation avec l’un des éléments suivants :
 L’accès aux données (à caractère personnel ou non) fournies par les entreprises utilisatrice, aux données des consommateurs ou aux données produites dans le cadre de la fourniture des services ;
 Le classement ou les autres paramètres influant sur l’accès aux consommateurs aux biens ou services ou sites proposés par des concurrents des entreprises utilisatrices ;
 Toute rémunération directe ou indirecte perçue pour l’utilisation des services d’intermédiation en ligne ou des moteurs de recherche ;
 Les conditions d’accès et la rémunération de cet accès aux services, fonctionnalités ou interfaces techniques pertinentes.

3. Les dispositions relatives à l’application du règlement.

Tout d’abord, dans l’article 17 du règlement, la Commission encourage l’élaboration de code de conduites destinés à l’application correcte du règlement (« self-compliance »), ainsi que de codes de conduites spécifiques à la bonne application par les moteurs de recherches des obligations relatives à l’information sur les paramètres de classement des sites internet ou des codes de conduites sectoriels s’ils existent.

Afin de garantir l’application efficace du règlement et sans préjudice des recours individuels des entreprises utilisatrices, le règlement encourage également les échanges entre Etats membres sur les pratiques sanctionnées et les actions de groupe : il prévoit les conditions dans lesquelles les organisations et associations agissant dans l’intérêt collectif de groupes d’entreprises utilisatrices peuvent disposer d’un droit d’agir en cessation ou interdiction de tout manquement aux dispositions du règlement.

Enfin, le règlement impose aux états membres de déterminer les règles établissant les mesures applicables aux infractions au présent règlement et de prévoir des mesures effectives, proportionnées et dissuasives. A ce titre, le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Ddadue), actuellement en cours de discussion au Sénat, prévoit d’habiliter le Gouvernement à adopter une ordonnance visant à adapter la législation française sur les points suivants :
 La détermination des autorités publiques habilitées à constater et sanctionner les manquements au règlement « platform to business » ;
 La détermination du régime de sanctions applicable aux manquements au règlement « platform to business » ;
 La détermination des voies procédurales permettant aux personnes visées par l’article 14 du règlement de demander la cessation ou l’interdiction des manquements au règlement « platform to business » ;
 L’articulation entre les dispositions du règlement « platform to business » et les dispositions existantes du droit français.

La tendance générale étant à l’accroissement des sanctions des pratiques restrictives ou des infractions au droit de la consommation, il est probable que les sanctions qui seront adoptées seront relativement élevées. Le caractère dissuasif des sanctions dépendra également des dispositions à venir sur le cumul ou à l’articulation de sanctions en cas de non-respect du règlement également constitutif d’une pratique restrictive.

Il est regrettable que le règlement Platform-to-Business entre en vigueur alors même que toutes ses modalités d’application ne sont pas encore adoptées : en effet, ce contexte semble loin de l’objectif de sécurité juridique poursuivi par le règlement et est de nature à créer des difficultés de mise en œuvre pour les plateformes et moteurs de recherche concernés. A suivre…

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  Article clair et utile , Carle , 6 juillet 2020

  Merci pour ces précisions .