Derrière la crise sanitaire liée au coronavirus, la crise économique se dévoile et frappe notre pays avec force. Dans ce contexte inédit, les entreprises sont contraintes de s’adapter, de se réinventer et de revoir leur schéma organisationnel.
A cette fin, le dispositif des accords de performance collective, créé en 2017, suscite l’intérêt des employeurs en recherche de solutions alternatives à des mesures de licenciement économique. Néanmoins, la conclusion de tels accords emporte des conséquences importantes pour les salariés concernés, et un contrôle attentif du juge est fondamental.

I. Le dispositif des accords de performance collective (APC).

A. Le régime juridique des APC en quelques lignes.

Présentation des accords de performance collective.

Le dispositif des accords de performance collective est issu de l’Ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017. Ces accords dérogatoires d’entreprise visent à remplacer différents dispositifs déjà existants, à savoir :
 Les accords de réduction du temps de travail ;
 Les accords de mobilité interne ;
 Les accords de préservation et de développement de l’emploi ;
 Les accords de maintien dans l’emploi.

De ce fait, les APC ont vocation à accorder aux entreprises davantage de souplesse, afin de leur permettre de répondre au mieux aux évolutions et aux besoins liés à leur environnement économique et social.

En ce sens, l’entreprise dispose de la possibilité d’adapter son organisation à ses besoins actuels ou futurs, en procédant à la modification du contrat de travail des salariés ciblés sur plusieurs thèmes :
 L’aménagement de la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
 L’aménagement de la rémunération, dans le respect des salaires minima hiérarchiques ;
 La détermination des conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

De plus, l’employeur dispose d’une grande marge de manœuvre concernant le champ d’application du contenu de l’APC. Celui-ci peut aussi bien être négocié à durée déterminée qu’à durée indéterminée.

Enfin, l’accord peut concerner l’entreprise ou l’UES, un établissement, voire un groupe.

La négociation d’un accord de performance collective .

Concernant leurs modalités de négociation, les APC sont soumis aux conditions de validité des accords majoritaires.

L’employeur négocie cet accord avec les délégués syndicaux s’ils existent ou, à défaut, selon les modes de négociation dérogatoires prévus par le Code du travail.

Dès lors, lorsque l’entreprise est pourvue de délégué syndical, la négociation n’est possible qu’avec ce dernier.

Plus précisément, et en application de l’article L. 2232-12 du Code du travail, les accords de performance collective sont négociés :
 Soit avec la/les organisations syndicales représentatives ayant obtenu au moins 50% des suffrages lors des dernières élections professionnelles au sein de l’entreprise ;
 Soit avec la/les organisations syndicales ayant obtenu au moins 30% des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles au sein de l’entreprise. Dans cette hypothèse, les accords doivent ensuite être validés à l’occasion d’un référendum par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

A savoir qu’un APC peut aussi impliquer le Conseil d’entreprise, lorsque ce dernier est institué. En effet, l’article L. 2321-1 du Code du travail permet aux entreprises possédant un CSE de lui transférer le pouvoir de négociation des organisations syndicales. Le CSE devient alors le Conseil d’entreprise.

Par ailleurs, et dans les entreprises d’au moins 50 salariés dépourvues de délégué syndical, la négociation d’un APC relève de la compétence :
 Des élus du personnel, mandatés ou non ;
 A défaut, des salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives au niveau de la branche, ou au niveau national interprofessionnel.

Dans l’hypothèse des entreprises de 11 à 50 salariés, l’APC est négocié avec un salarié mandaté ou un élu, selon le choix de l’employeur.

Enfin, les entreprises de moins de 11 salariés, ou celles ayant entre 11 et 20 salariés dépourvues de CSE, peuvent soumettre un projet d’APC à validation référendaire du personnel.

La mise en place d’un APC dans une entreprise naît donc du dialogue social instauré entre l’employeur et les partenaires sociaux. La conclusion de l’accord représente l’aboutissement à un consensus, issu des concessions réciproques de chaque partie à la négociation.

La conclusion de l’accord de performance collective.

Une fois les négociations achevées, l’employeur procède à la conclusion de l’accord de performance collective. Pour ce faire, il informe les salariés visés des dispositions les concernant, ainsi que de leur droit d’accepter ou de refuser les modifications de leur contrat de travail issues des négociations.

En cas d’acception du salarié, les stipulations de l’accord se substituent de plein droit à toutes les clauses contraires et incompatibles, en dépit du principe de faveur.

En revanche, et en cas de refus, l’employeur se réserve le droit de licencier le salarié. Ce licenciement repose alors sur un motif spécifique, qui constitue une cause réelle et sérieuse.

L’employeur dispose donc d’un outil puissant, lui ouvrant le droit « d’imposer » à un salarié, après négociation avec les acteurs compétents, une modification de son contrat de travail sur un des thèmes précités, sous peine de rupture dudit contrat.

C’est pourquoi, et afin d’éviter que l’employeur n’ait recours aux APC pour « provoquer » le licenciement de certains salariés, le législateur a posé un cadre légal, déterminant les objectifs devant être poursuivis par la conclusion d’un tel accord.

B. Les objectifs poursuivis par l’employeur recourant aux APC.

Selon l’article L. 2254-2 alinéa 1 du Code du travail, les accords de performance collective ont pour finalité de « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou (…) de préserver, ou de développer l’emploi ».

 La réponse « aux nécessitées liées au fonctionnement de l’entreprise » est un critère renvoyant à des situations très variées, notamment liées à la gestion et l’organisation de l’entreprise. Néanmoins, les entreprises sont invitées à ne s’appuyer sur ce critère que s’il existe des motifs sérieux et un contexte spécifique, nécessitant l’instauration de la négociation d’un APC.

 Le critère de la préservation ou du développement de l’emploi est fondé sur deux objectifs, à savoir la limitation de la réduction des effectifs ou l’engagement d’augmenter les emplois. L’employeur jouit ici d’une certaine liberté dans la mise en place de l’accord. Ce dernier peut aussi bien s’inscrire dans une dynamique de développement de l’entreprise, que dans une recherche d’amélioration de ses performances, ou encore d’adaptation à un nouvel environnement économique et social.

Au regard de ces éléments, il ne ressort aucune référence à d’éventuelles difficultés économiques dans l’entreprise. En effet, les APC s’inscrivent dans un cadre plus large, et tendent à répondre à des problématiques organisationnelles générales.

Néanmoins, et parce qu’ils emportent des modifications importantes des contrats de travail des salariés visés, les APC doivent faire l’objet d’un contrôle étroit du juge, que ce soit au niveau des conditions de leur négociation ou de celle de leur conclusion.

II. Le contrôle du juge relatif au recours à un APC.

Dans la mesure où la conclusion d’un APC emporte directement des conséquences sur le contrat de travail d’un salarié, le juge se doit d’opérer un contrôle complet portant :
 D’une part, sur les conditions du déroulement de la négociation ;
 D’autre part, sur le contenu même de l’accord.

En effet, ce type d’accord doit faire l’objet d’une attention particulière, puisqu’il permet de faire prévaloir l’intérêt collectif de l’entreprise au détriment de l’intérêt personnel de certains salariés.

C’est pourquoi, la régularité de ces accords peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la publication de l’accord.

L’article L. 2262-13 du Code du travail vient préciser qu’il appartient à celui qui en conteste la légalité d’en rapporter la preuve.

Aussi, le salarié qui entend opposer l’exception d’illégalité de l’accord pour contester le caractère bienfondé de son licenciement pourra toujours le faire, en-dehors de ce délai, à l’occasion d’un contentieux individuel.

Dans ce cadre, le juge judiciaire vérifie le respect de la procédure de licenciement individuel dont le salarié a fait l’objet.

A. Le contrôle des conditions de déroulement de la négociation.

Le juge doit s’attarder sur les circonstances entourant le consentement des signataires de l’accord, d’autant plus que celui du salarié n’est ici pas requis.

La forme du consentement accordé par les signataires à un APC.

S’agissant de la forme, le juge opère un contrôle sur :
 La régularité du mandat du délégué syndical signataire de l’accord ;
 Les conditions de représentativité et de majorité de conclusion de l’accord ;
 L’identité des acteurs de la négociation (organisations syndicales représentatives, CSE, ou encore salariés mandatés si l’entreprise est dépourvue de délégué syndical, voire même l’usage de la voie du référendum).

Les règles encadrant la détermination des acteurs à la négociation sont précisément détaillées au I.A du présent article.

Le fond du consentement accordé par les signataires à un APC.

S’agissant du fond, les parties à la négociation d’un APC doivent se prononcer en toute connaissance de cause.

Déjà, il est nécessaire que leur volonté de se placer dans le cadre juridique de l’APC ressorte de la lecture de l’accord, sous peine de requalification de ce dernier en accord de droit commun. Si tel est le cas, l’accord des salariés concernés est exigé pour toute modification de leur contrat de travail.

Surtout, les parties à la négociation doivent bénéficier d’une information loyale et complète. A ce sujet, la loi ne prévoit aucune liste d’informations dont la communication est impérative, mais il n’en demeure pas moins que l’employeur doit mettre à la disposition des acteurs de la négociation les éléments indispensables à celle-ci (Cass. Soc. 9 octobre 2019 pourvoi n°19.10-780).

Sur ce point, le salarié licencié pour refus de la modification de son contrat de travail aura du mal à démontrer la déloyauté de l’employeur dans la tenue des négociations. Il appartient surtout aux acteurs de la négociation et au juge de veiller à la bonne communication des informations utiles.

Aussi, il incombe à l’employeur de délivrer des informations complètes, intelligibles et fiables. La communication d’informations imprécises, tronquées ou erronées serait de nature à fausser le jeu des négociations.

En ce sens, le recours à un expert-comptable est envisageable pour que ce dernier procède à toute analyse utile aux acteurs de la négociation.

Si les acteurs à la négociation considèrent que l’employeur a manqué à cette obligation de loyauté, ils disposent de la possibilité de saisir le juge, afin de contester l’accord.

Ainsi, la grande marge de manœuvre accordée à l’employeur par le recours aux APC implique que ce dernier supporte certaines responsabilités dans le processus conduisant à la conclusion de tels accords.

B. Le contrôle du juge sur le contenu de l’APC.

Le contrôle du juge peut d’abord porter sur le préambule, puisqu’en vertu de l’article L. 2254-2 II du Code du travail, « l’accord définit dans son préambule ses objectifs ».

Cet article exige que le préambule mentionne, de manière suffisamment précise et détaillée, les améliorations attendues en terme, soit de fonctionnement de l’entreprise, soit de préservation ou du développement de l’emploi.

Également, le Conseil constitutionnel a expressément indiqué que si « le législateur a entendu permettre aux entreprises d’ajuster leur organisation collective afin de garantir leur pérennité et leur développement », « il appartient aux entreprises de déterminer les motifs liés au fonctionnement de l’entreprise justifiant d’y recourir, et à ce titre, de s’assurer de leur légitimité et de leur nécessité ». « La pertinence des motifs ayant justifié l’accord peut être contesté devant le juge » [1].

Pour autant, aucune sanction n’est prévue si le préambule ne mentionne pas les objectifs poursuivis par le recours à un APC, et sa nullité ne devrait pas pouvoir être encourue.

Surtout, le juge n’est ici amené à ne contrôler que la mention des objectifs poursuivis par l’accord, et non leur opportunité. Ce point d’appréciation est laissé aux acteurs de la négociation, qui demeurent libres de ne pas le signer si elles ne jugent son contenu pas suffisamment équilibré.

Également, le juge doit s’assurer que le contenu de l’APC porte sur un des trois thèmes précités, et n’ait pas un autre but. En effet, il demeure important que le recours à un APC ne constitue pas, pour l’employeur, un moyen détourné de procéder à des licenciements.

C’est pourquoi, les partenaires sociaux jouent un rôle déterminant dans la négociation de tels accords, en s’assurant de la légitimité et de la nécessité des motifs invoqués par l’employeur. Le juge, de son côté, ne contrôle que le caractère objectif des raisons ayant conduit à des licenciements par ce moyen, ainsi que le caractère non discriminatoire des licenciements.

En ce sens, la jurisprudence a pu considérer que le contrôle du juge ne pouvait être un contrôle de proportionnalité, lorsqu’un salarié est licencié pour avoir opposé son refus à la modification de son lieu de travail. Le juge ne s’attarde pas sur la pertinence des mesures prévues par l’accord de performance collective conclu régulièrement [2].

Toutefois, la Cour de cassation a récemment invité les juges du fond à bien contrôler la régularité de la négociation et conclusion de ces accords [3].

Enfin, l’article L. 2254-2 du Code du travail affirme que l’APC peut préciser différentes mentions, à savoir :
Les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée ;
 Les conditions, dans lesquelles les dirigeants, les mandataires sociaux et actionnaires, fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux autres salariés ;
 Les modalités selon lesquelles sont conciliées la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés ;
 Les modalités d’accompagnement des salariés, ainsi que l’abondement du compte personnel de formation de ces derniers.

Néanmoins, ces stipulations demeurent facultatives, et leur absence n’est susceptible de ne faire l’objet d’aucune sanction de la part du juge.

III. En conclusion.

Si les employeurs tendent à se tourner vers les accords de performance collective pour adapter leur organisation à un conjecture économique inédite et incertaine, force est de constater qu’ils doivent faire preuve de prudence. Les APC constituent la source de nombreux contentieux pour les salariés victimes d’un licenciement, en raison d’un refus de modification de leur contrat de travail. De plus, l’employeur pourrait voir des salariés dont il n’entendait pas se séparer quitter son entreprise dans ce contexte.

Elodie Nesa Juriste - En attente de prestation de serment Droit du travail/Droit de la sécurité sociale