1. En principe, lorsqu’un immeuble, dans lequel un fonds de commerce est exploité, est donné en location, le bail est soumis au statut des baux commerciaux prévu aux articles L145-1 et suivants du Code de commerce. La durée de ce bail ne peut alors être inférieure à neuf ans.

Toutefois, l’article L145-5 du Code de commerce prévoit que les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du statut des baux commerciaux pour une durée maximale de trois ans. A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut des baux commerciaux pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux.

Le texte ajoute que si, à l’expiration de cette durée et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

Ce bail de courte durée, dit « bail dérogatoire », est une sorte de « bail à l’essai » permettant notamment au preneur de « tester » son activité sur une courte période et de ne pas poursuivre si son affaire n’est pas rentable.

La question s’est posée de savoir si le dépassement de l’échéance contractuelle du bail dérogatoire déclenchait la naissance d’un bail statutaire, alors même que le délai légal de trois ans n’aurait pas encore été épuisé. En d’autres termes, un bail dérogatoire peut-il être tacitement reconduit à l’expiration de son terme contractuel jusqu’à la durée maximale de trois ans prévue par le texte ?

La haute juridiction a tranchée cette question dans un arrêt rendu le 26 mars 2020.

2. En l’espèce, les parties avient signé le 1er août 2013 un bail dérogatoire pour une durée de six mois renouvelable, sans pouvoir se poursuivre au-delà du 30 juin 2015. Le preneur était resté dans les lieux jusqu’au 15 mars 2016, date à laquelle il avait donné congé pour le 16 mai 2016. Pour contester le congé du preneur, le bailleur soutenait que le bail étant arrivé à terme le 30 juin 2015, un nouveau bail s’était formé soumis au statut des baux commerciaux. Par conséquent, le bail ne pouvait, selon le bailleur, être résilié avant une première période triennale de sorte que le preneur était redevable des loyers postérieurs à la résiliation effective du bail.

Pour rejeter la demande du bailleur, la cour d’appel avait considéré qu’un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ne pouvait, malgré le terme contractuellement fixé au 30 juin 2015, se former automatiquement qu’au 1er août 2016, le bail initial ayant été depuis sa conclusion le 1er août 2013, tacitement reconduit de sorte que le congé donné dans les conditions du bail initial était valable.

Au visa de l’article 1134 ancien du code civil, ensemble l’article L. 145-5 du code de commerce et l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, la Cour de cassation a cassé cet arrêt aux motifs que « quelle que soit la durée du bail dérogatoire et du maintien dans les lieux, si le preneur demeure dans les lieux et est laissé en possession de ceux-ci au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux ».

La haute juridiction confirme en cela son précédent arrêt du 8 juin 2017 [1] en décidant qu’un bail commercial peut se former avant l’expiration de la durée maximale de trois ans, si le terme contractuel du bail dérogatoire est antérieur.

3. Les parties sont donc invitées à anticiper les conséquences du maintien dans les lieux du preneur au-delà du terme contractuel. Plusieurs solutions s’offrent ainsi à elles :
 La solution la plus simple et la plus sûre est certainement de conclure un seul bail dérogatoire pour la durée maximale autorisée par le texte, soit trois ans, tout en aménageant la clause de durée. Les parties peuvent par exemple prévoir une période ferme d’un an, à l’issue de laquelle chacune des parties pourrait mettre fin au bail moyennant un préavis de 3 mois.
 Les parties peuvent également conclure un bail dérogatoire d’une durée inférieure à trois ans tout en précisant qu’à l’arrivée du terme du bail, celui-ci se prolongera par périodes de six mois par exemple jusqu’à atteindre le plafond légal de trois ans. On comprend en effet de l’arrêt du 26 mars 2020 que si le bail dérogatoire ne peut être tacitement reconduit, il peut être tacitement prorogé. Pour mémoire, la tacite reconduction est le mécanisme par lequel il se forme un nouveau bail lorsqu’à l’expiration d’un bail à durée déterminée, le preneur est « laissé en possession sans opposition de la part du bailleur » (C. civ., art. 1738 et 1739) alors que la tacite prolongation est l’allongement de la durée du contrat résultant d’une stipulation contractuelle et ne donne pas lieu à un nouveau contrat.

En l’espèce, le bail avait été signé le 1er août 2013 pour une durée de six mois, à l’issue de laquelle il pouvait se poursuivre par des périodes de six et cinq mois jusqu’au 30 juin 2015. Si la Cour de cassation avait voulu condamner la tacite prolongation du bail dérogatoire, elle aurait pu juger qu’un bail statutaire avait pris naissance dès le 1er février 2014, ce qu’elle n’a pas fait.

Enfin, si le bail a été conclu pour une durée inférieure à trois ans et si aucun mécanisme de prorogation n’a été prévu dans le bail, les parties peuvent renouveler le bail dérogatoire ou en conclure un nouveau dès lors que la durée totale des baux n’excède pas trois ans. Une fois le délai de trois ans passé, les parties peuvent signer un nouveau bail dérogatoire à condition de renoncer à leur droit d’invoquer le statut des baux commerciaux une fois celui né, c’est-à-dire au moins un mois après le terme du bail dérogatoire conformément à l’article L145-5 alinéa 2 du Code de commerce.

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  Est ce vraiment le cas ? , Adam , 3 mars 2022

  Bonjour

  vous indiquez dans les dernières lignes qu’apres trois ans il est possible de renouveler un bail dérogatoire , passé le délai d’un mois, si les parties refusent à réclamer un bail commercial.
  J’ai souvent lu que cela était impossible car c’était d’ordre public et que la clause serait alors réputée non écrite.