Incontestablement, la flambée épidémique du virus dit « Covid-19 » a notablement affaibli plusieurs secteurs sur lesquels repose l’économie nationale du Royaume du Maroc et le secteur BTP ne fait pas l’exception.

En effet, bien que la poursuite des travaux de chantiers ait été toujours autorisée par les autorités gouvernementales et administratives en période d’état d’urgence sanitaire, il n’en demeure pas moins que plusieurs facteurs ont contribué au déclin du secteur et qui se matérialisent notamment dans l’indisponibilité de la matière due à la fermeture temporaire de nombreuses usines de production ou encore, pour celles dont l’activité ait été toujours maintenue, dans l’exigence requise par ces dernières de recevoir un acompte - si ce n’est l’intégralité du paiement - à la commande desdites matières, condition à laquelle la majorité des entreprises œuvrant dans le secteur ne pourront se plier pour insuffisance de fonds.

L’affolement provoqué par l’éclosion du virus et par l’instauration de l’état d’urgence sanitaire constitue également un facteur majeur du déclin du secteur BTP puisque cette agitation citoyenne aboutira à un exode massif des ouvriers de chantier. De surcroît, l’interdiction des déplacements entre les différentes villes ne fût qu’amplifier le gouffre en rendant impossible le déplacement des travailleurs disposés à occuper les chantiers de construction en pleine crise sanitaire. Selon les chiffres fournis par la Fédération Nationale du Bâtiment et Travaux publics (FNDBT), le secteur BTP aurait enregistré une baisse significative de 75% en ce qui concerne le secteur du Bâtiment et une baisse de 60% en matière de Travaux Publics [1].

Il va sans dire que les retentissements de ces statistiques alarmantes se sont inéluctablement fait ressentir aussi bien au niveau de l’exécution des contrats conclus dans le secteur privé qu’au niveau des marchés passés dans le secteur publique du BTP.

Le contrat le plus usité par les acteurs dudit secteur, ou à tout le moins l’un des principaux contrats, et dont l’exécution fût bouleversée par la survenance de l’épidémie et par le biais duquel les projets immobiliers et les infrastructures appartenant au domaine public voient le jour est le contrat d’entreprise et plus spécialement, le contrat d’entreprise de construction.

Les contrats d’entreprise de construction conclus dans le cadre des marchés de travaux [2] publics étant soumis aux dispositions du décret n° 2-12-349 du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics [3], seuls les contrats d’entreprise de construction régis par les règles du droit commun feront l’objet de la présente étude.

En ce sens, le contrat d’entreprise de construction est qualifié au sens du deuxième alinéa de l’article 723 du Dahir des Obligations et des Contrats de « louage d’ouvrage » [4]. Le même alinéa en définit la notion et dispose que « Le louage d’ouvrage est celui par lequel une personne s’engage à exécuter un ouvrage déterminé, moyennant un prix que l’autre partie s’engage à lui payer ».

Cette définition nous permet de déduire que tout contrat d’entreprise de construction est par nature un contrat de louage d’ouvrage mais que tout contrat de louage ne constitue pas forcément un contrat d’entreprise de construction. L’article 760 du D.O.C affirme davantage cette nuance en disposant que « Les entreprises de construction et tous autres contrats dans lesquels l’ouvrier ou artisan fournit la matière sont considérées comme louage d’ouvrage ».

Ainsi, le contrat par lequel un garagiste procède à la réparation d’une automobile ou encore celui en vertu duquel un teinturier entretient la matière textile sera considéré comme étant un louage d’ouvrage. De ce fait et bien que cela puisse paraître paradoxal, qu’il s’agisse d’un contrat d’entreprise de construction portant sur la réalisation de projets immobiliers d’envergure ou d’un artisan réalisant une simple prestation de service, le régime juridique applicable sera le même.

Ceci dit, les dispositions légales régissant le louage d’ouvrage seront lues et traitées sous l’optique du contrat d’entreprise de construction et des différentes pratiques propres à ce sous-type de contrat et ce, conformément au contexte de la présente étude.

Le thème étant d’étudier les effets de la Covid-19 sur les contrats ou plutôt sur l’exécution des contrats - The devil is in the detail - d’entreprise de construction, il conviendra d’analyser l’incidence de l’apparition de cet élément étranger au contrat sur son exécution, de dire si un tel événement est bel et bien constitutif d’un cas force majeure, et enfin de déterminer le ou les résultats produits par l’apparition de cet élément qui s’interpose au sein de la relation contractuelle existante entre les parties au contrat d’entreprise de construction.

I- L’exécution du contrat d’entreprise de construction à l’épreuve de la Covid-19.

L’impact du virus Covid-19 s’est éminemment fait ressentir au niveau de l’exécution des différents engagements et contrats créant tantôt des difficultés dans l’exécution des obligations prévues au contrat et par la suite desquelles se sont instaurés des états de déséquilibre contractuel et tantôt des situations d’impossibilité d’exécution. L’exécution du contrat d’entreprise de construction sera ainsi confrontée aux incommodités inhérentes à l’apparition du virus et qui risquent de compromettre l’achèvement des travaux de construction.

A- Le régime juridique propre au contrat d’entreprise de construction.

Étudier l’impact de la Covid-19 sur l’exécution du contrat d’entreprise de construction nécessitera, de prime abord, d’identifier les parties au contrat puis de définir les obligations leur incombant et ce, en considération des spécificités propres à cette variété du contrat de louage d’ouvrage.

A.1. Les parties au contrat d’entreprise de construction.

Si le contrat d’entreprise est la convention par laquelle une personne s’oblige contre rémunération à exécuter un travail de façon indépendante et sans représenter son cocontractant, le contrat d’entreprise de construction concernerait dès lors l’hypothèse particulière où un entrepreneur s’oblige contre rémunération à exécuter la construction d’un bâtiment, d’après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol - dit maître de l’ouvrage - et cela, de façon indépendante et sans représenter son cocontractant.

Les parties au contrat d’entreprise de construction s’identifieraient dès lors comme suit :

- L’entrepreneur.

L’entrepreneur est la partie au contrat d’entreprise de construction chargée de la construction du bâtiment. Ce dernier peut se charger par lui-même de la totalité de la construction comme il peut également sous-traiter l’exécution d’une partie de l’ouvrage à une tierce personne - à moins que l’entrepreneur ne puisse en confier l’exécution à une autre personne à raison de la nature de l’ouvrage ou de l’existence de stipulations contractuelles obligeant l’entrepreneur à exécuter intuitu personae la totalité de l’ouvrage [5].

L’entrepreneur accomplit son travail de manière indépendante en ce sens qu’il n’existe aucun lien de subordination entre ce dernier et le maître de l’ouvrage. L’absence du rapport de subordination fait que l’entrepreneur jouit d’une liberté dans l’exécution de sa mission. Que l’entrepreneur reçoive des instructions formelles du maître de l’ouvrage n’instaure pas un rapport de subordination mais ferait naître plutôt une responsabilité à la charge du maître de l’ouvrage notamment lorsque lesdites instructions perturbent l’exécution du contrat en occasionnant à titre d’exemple un retard dans l’achèvement de la construction.

L’entrepreneur ne représente pas le maître de l’ouvrage dans l’exécution des travaux en ce sens que les actes pris par celui-ci ne sauraient lier le maître de l’ouvrage et n’engageraient que l’entrepreneur en ses rapports avec les tiers.

- Le maître de l’ouvrage.

Le maître de l’ouvrage est la partie au contrat d’entreprise de construction - en principe également propriétaire du sol - ayant attribué à l’entrepreneur la mission d’exécuter les travaux de construction inhérents à l’ouvrage. Le maître de l’ouvrage n’est pas à confondre avec le maître d’œuvre - souvent un architecte - ayant pour tâche de contrôler le bon déroulement des travaux de construction.

A.2. Les obligations des parties au contrat d’entreprise de construction.

Etant un contrat synallagmatique, le contrat d’entreprise fera naître à la charge de l’entrepreneur et du maître de l’ouvrage des obligations réciproques.

- Les obligations à la charge de l’entrepreneur.

L’entrepreneur a pour obligation principale de construire et de délivrer le bâtiment ou plus généralement le bien immeuble conformément au plan de construction lui étant fourni par le maître de l’ouvrage. L’entrepreneur supporterait dès lors - suivant l’objet de la prestation - une obligation de résultat à l’égard du maître de l’ouvrage. La nature de ladite obligation contraindrait l’entrepreneur à garantir indépendamment des moyens mis en œuvre par ce dernier - à moins qu’il n’ait reçu des instructions formelles de son cocontractant - au maître de l’ouvrage l’obtention d’un résultat qui se matérialise le cas échéant par la construction du bâtiment conformément au plan de construction.

L’obtention d’un résultat autre que celui escompté et indiqué au plan de construction engagera systématiquement la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur considéré défaillant à ses obligations.

- Les obligations à la charge du maître de l’ouvrage.

Le maître de l’ouvrage a pour première obligation de s’acquitter du montant de la prestation fournie par l’entrepreneur. Ce montant doit nécessairement être déterminé ou à tout le moins être déterminable [6].

Si le montant global de la prestation est fixé à l’avance, le contrat d’entreprise de construction est dit conclu « à forfait ».

Les parties peuvent aussi parfaitement convenir que le montant de la prestation sera versé une fois l’ouvrage achevé, le maître de l’ouvrage s’acquittera alors du montant de la prestation sur « facture ». Cette modalité de paiement peut s’avérer risquée pour le maître de l’ouvrage notamment lorsque le montant de la prestation excède le montant prévisionnel auquel ce dernier aurait pu s’attendre.

Le montant de la prestation peut également être échelonné en fonction des séries de travaux à accomplir, le maître de l’ouvrage s’acquittera dès lors du montant de la prestation après validation du « devis » fourni par l’entrepreneur [7].

Le maître de l’ouvrage a également pour obligation d’accuser la réception de l’ouvrage réalisé par l’entrepreneur lorsque celui-ci est conforme au contrat [8]. Cette obligation est le complément de l’obligation de délivrance incombant à l’entrepreneur.

B. L’inexécution des obligations contractuelles des parties comme résultante de la survenance de la Covid-19.

Après avoir défini brièvement le régime juridique applicable au contrat d’entreprise de construction, il conviendra à présent d’étudier les effets de la survenance de la Covid-19 sur l’exécution des obligations contractuelles inhérentes à ce type de contrat.

B.1. L’inexécution des obligations contractuelles de l’entrepreneur.

Ayant pour principale obligation de délivrer l’ouvrage conformément au plan de construction et dans les délais prévus au contrat d’entreprise de construction au maître de l’ouvrage, la survenance de l’épidémie pourrait retarder voire même compromettre l’achèvement de la construction notamment pour cause d’absence de main-d’œuvre ou d’indisponibilité de matière. De surcroît, l’obligation de résultat à laquelle est tenu l’entrepreneur le placerait de manière systématique en situation de défaillance contractuelle en cas d’inexécution partielle ou totale, de mauvaise exécution ou de retard dans l’exécution de ses obligations. L’obligation de résultat présumerait dès lors l’existence d’une faute contractuelle commise par l’entrepreneur et inverserait à cet effet la charge de la preuve.

De ce fait, l’article 763 du D.O.C [9] conférerait au maître de l’ouvrage, en cas de défaillance contractuelle de l’entrepreneur, la faculté d’activer la clause résolutoire stipulée au contrat pour procéder à la résolution du contrat d’entreprise de construction, après sommation faite à l’entrepreneur, lorsque ce dernier diffère sans motif valable à entamer l’exécution de l’ouvrage ou lorsque ce dernier est en demeure de le livrer - à moins que l’inexécution provienne d’une faute imputable au maître de l’ouvrage.

Dès lors, il appartiendra à l’entrepreneur pour s’exonérer de sa responsabilité et plus particulièrement afin de ne pas être tenu au paiement de dommages-intérêts, de prouver que l’inexécution contractuelle était due à une cause étrangère et indépendante de sa volonté et que celle-ci était non inhérente à la commission d’une faute contractuelle. L’entrepreneur pourra, au sens de l’article 763 du D.O.C, se prévaloir lato sensu de la survenance du virus Covid-19 comme motif valable d’inexécution - l’appréciation du caractère valable ou non étant remis à la discrétion du maître de l’ouvrage. Relevons que l’article 763 du D.O.C n’accorderait au maître de l’ouvrage la possibilité de mettre en œuvre la clause résolutoire que si l’exécution des travaux n’est pas encore entamée. De ce fait, en cas de commencement d’exécution des travaux par l’entrepreneur, lambin serait-il, le maître de l’ouvrage ne pourra se prévaloir de la mise en œuvre de la clause résolutoire au sens de l’article 763 du D.O.C.

Toutefois, le maître de l’ouvrage disposera toujours, au terme du même article, de la faculté de procéder à la résolution du contrat d’entreprise de construction si l’entrepreneur ne se tient pas aux délais de délivrance prévus au contrat ou encore si celui-ci est dans l’impossibilité de délivrer l’ouvrage. Le cas échéant, l’entrepreneur ne pourra se prévaloir que de l’existence d’une faute imputable au commettant comme moyen d’exonération de la responsabilité.

L’on verra toutefois que les dispositions de l’article 763 du D.O.C ne sauraient faire obstacle à l’application des règles générales applicables à l’inexécution contractuelle pour cause de cause force majeure ou de cas fortuit.

B.2. L’inexécution des obligations contractuelles du maître de l’ouvrage.

La survenance du virus Covid-19 n’ébranlerait pas seulement l’exécution des obligations contractuelles de l’entrepreneur mais pourrait également s’abattre sur l’exécution des obligations contractuelles à la charge du maître de l’ouvrage.

Ainsi, il se peut que le contrat d’entreprise de construction mette à la charge du maître de l’ouvrage l’accomplissement de certaines obligations nécessaires à l’exécution du contrat. L’on peut penser notamment à la fourniture à l’entrepreneur de la matière, ustensiles et instruments nécessaires à la réalisation de l’ouvrage [10]. Le respect d’une telle obligation pourra être compromis étant donné que la même incommodité afférente à l’indisponibilité des matières de construction et à laquelle l’entrepreneur aurait pu être confronté pèsera désormais sur le maître de l’ouvrage.

A défaut d’accomplir une telle obligation, l’entrepreneur aura la possibilité, conformément à l’article 764 du D.O.C, après avoir invité formellement le maître de l’ouvrage à accomplir son obligation et après lui avoir accordé un délai raisonnable demeurant infructueux soit de maintenir la relation contractuelle, soit de procéder à la résolution du contrat - avec pour possibilité de demander dans les deux cas le paiement de dommages-intérêts [11].

Le maître de l’ouvrage pourra également être défaillant à son obligation contractuelle relative au paiement du prix de la prestation à l’entrepreneur pour motif d’insuffisance de fonds due à la situation financière critique du maître de l’ouvrage et qui aurait principalement pour cause la propagation du virus Covid-19 au sein du Royaume dont les effets sur l’économie nationale n’ont été que ravageurs.

Le cas échéant, l’entrepreneur pourra exercer un droit de rétention sur l’ouvrage en question et de ne s’en dessaisir qu’après paiement de ce qui lui est dû. L’entrepreneur aura la possibilité d’exercer ce droit de rétention que le contrat de construction soit conclu à forfait, que le paiement se fasse sur présentation de facture ou après validation du devis.

Conséquemment, il se peut que le maître de l’ouvrage soit en demeure d’accuser la réception de l’ouvrage en raison de la survenance de la Covid-19. En effet, réceptionner l’ouvrage délivré conformément aux stipulations du contrat d’entreprise de construction et au plan de construction impliquera pour le maître de l’ouvrage de payer le prix de la prestation. Ainsi, dans l’effort de différer le plus longuement possible le paiement de la prestation, le maître de l’ouvrage pourra refuser d’approuver et de réceptionner l’ouvrage en invoquant à cette fin divers motifs dilatoires.

Néanmoins, l’entrepreneur pourra toujours faire prononcer la réception et le paiement du prix de la prestation par voie judiciaire.

II. La qualification de la Covid -19 en force majeure dans les contrats d’entreprise de construction.

Pour que les parties puissent se prévaloir de la survenance de la Covid-19 comme cas de force majeure justifiant l’inexécution de leurs obligations respectives, il sera nécessaire que cet événement revêtît cumulativement certains caractères sans lesquelles l’inexécution sera considérée comme étant une faute contractuelle - avec tout ce que cette notion engendrera comme effets à la charge du débiteur défaillant.

A. Les critères de qualification.

L’alinéa premier de l’article 269 du D.O.C définit la force majeure comme

« tout fait que l’homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l’invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l’exécution de l’obligation ».

La définition fournie par ledit article fait ressortir trois catégories particulières de force majeure qui se présentent comme suit :

- Les phénomènes naturels : L’article cite un bon nombre d’exemples de cas de force majeure qui trouveraient leur origine dans la survenance de phénomènes naturels et qui sont à même de s’opposer à l’exécution des obligations contractuelles des parties.

- Les événements d’origine humaine : Il se peut également que le cas de force majeure soit issu d’événement provoqué par l’« humain ». L’article cite comme cas de figure l’invasion ennemie. Il est également possible de rajouter à ce cas de figure la survenance d’émeutes ou de grèves comme événements susceptibles de compromettre l’exécution des obligations contractuelles des parties.

- Les décisions émanant des pouvoirs publics : Il est également possible que le cas de force majeure soit inhérent à une décision prise de manière arbitraire par les pouvoirs publics et auquel cas l’une des parties au contrat sera contrainte de s’y soumettre. L’article fait référence au « fait du prince » - qui est par définition l’acte arbitraire pris par les pouvoirs publics - comme événement pouvant constituer un cas de force majeure rendant impossible - ou momentanément impossible - l’exécution des prestations du débiteur contractuel.

Il conviendra à présent de placer la survenance de la Covid-19 dans la catégorie lui étant adéquate. Le premier réflexe serait de placer l’éclosion de la Covid-19 dans la catégorie « phénomènes naturels » étant donné que les épidémies et pandémies sont assimilées à des catastrophes naturelles. Toutefois, il s’agirait là d’une qualification erronée dans la mesure où dans tous les cas, invoquer la survenance de la Covid-19 ne pourrait être recevable comme cas de force majeure justifiant l’inexécution, celle-ci n’étant descriptive d’aucune conséquence juridique sur l’exécution du contrat.

Pour pouvoir se prévaloir de la survenance de la Covid-19, il sera nécessaire d’invoquer le résultat provoqué par cet événement et son incidence sur l’exécution des prestations du contrat. La survenance de la Covid-19 ne serait, dès lors, que la cause ultime résultante de l’inexécution. De ce fait, cet événement sera protéiforme dans le sens où il serait possible de le placer dans l’une ou l’autre des catégories énumérées ci-dessus et cela, en fonction des conséquences provoquées par l’éclosion de la pandémie.

A titre illustratif et dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise de construction, la survenance de la Covid-19 pourrait appartenir à la catégorie des « phénomènes naturels » notamment lorsque les travailleurs de chantier œuvrant pour le compte de l’entrepreneur contractent le virus ce qui affectera la progression des travaux ou immobilisera quasiment le travail de chantier. Le cas échéant, la survenance de la Covid-19 aura pour résultat la maladie des travailleurs - la maladie étant en cette espèce un cas de force majeure appartenant à la catégorie des phénomènes naturels - avec pour conséquence juridique l’inexécution des obligations contractuelles de l’entrepreneur [12]. De surcroît, l’interdiction de déplacement entre les différentes villes du Royaume pourra également contribuer à l’inexécution des obligations de l’entrepreneur étant donné que ladite interdiction empêchera ce dernier de recourir à une main-d’œuvre en provenance de régions différentes. Le cas échéant, l’interdiction des déplacements entre les villes sera également assimilée à un cas de force majeure appartenant à la catégorie des « décisions émanant des pouvoirs publics ».

Un autre exemple illustratif serait celui où la survenance de la Covid-19 - toujours dans de l’exécution des contrats d’entreprise de construction - provoque chez les travailleurs œuvrant pour le compte de l’entrepreneur une crainte de contracter le virus lors de l’exécution des travaux de chantier les incitant à demander l’ajout d’une prime de risque ou l’augmentation de ladite prime - si déjà prévue. Lors des négociations, les travailleurs pourront faire grève et refuser de courir un risque supplémentaire jusqu’à ce qu’un accord soit trouvé avec l’entrepreneur. Le cas échéant, la grève sera assimilée à un cas de force majeure appartenant à la catégorie des « événements d’origine humaine ».

L’on déduit que la survenance de la Covid-19 n’est pas constitutive en soi d’un cas de force majeure et que seuls le résultat de cet événement et son incidence sur l’exécution des prestations du contrat d’entreprise de construction seront pris en compte pour la qualification de l’événement en question en cas force majeure - à condition que cet événement remplisse certains critères.

L’alinéa premier de l’article 269 fait mention de deux critères qualificatifs d’un cas de force majeure. En disposant que « La force majeure est tout fait que l’homme ne peut prévenir … et qui rend impossible l’exécution de l’obligation », cet article pose deux conditions nécessaires et cumulatives pour qu’un événement soit qualifié de cas de force majeure.

Le premier critère est celui de l’imprévisibilité.

L’événement rendant impossible l’exécution des prestations contractuelles ne doit pas être prévisible en ce sens qu’au moment de la conclusion du contrat d’entreprise de construction, la survenance de la Covid-19 [et ses résultats] ne pouvait être connu par le débiteur contractuel. Cela implique, de ce fait, que le débiteur contractuel ne pourra se prévaloir de la survenance de la Covid-19 comme événement constituant un cas de force lorsque le contrat d’entreprise de construction a été conclu à l’ère de l’éclosion de la pandémie. Ce dernier serait dès lors en situation de défaillance contractuelle étant donné qu’il s’est engagé à honorer ses engagements contractuels en connaissance des circonstances particulières résultant de la survenance de la Covid-19 et tout en étant conscient de la possibilité d’être empêché d’exécuter ses obligations. L’événement n’étant plus, dans ce cas-là, imprévisible.

Toutefois, il se peut que les parties conviennent d’un commun accord - par le biais d’une clause de force majeure - que la survenance de la Covid-19 puisse constituer un cas de force majeure et ce, même dans le cas où le contrat d’entreprise de construction est conclu à l’ère de la pandémie notamment lorsque le résultat produit par l’éclosion du virus atteint un certain seuil de gravité imprévisible au moment de la conclusion du contrat.

Le deuxième critère est celui de l’irrésistibilité.

On entend par l’irrésistibilité que la survenance de l’événement rende impossible l’exécution des prestations du débiteur contractuel. Dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise de construction, la partie défaillante ne pourra se prévaloir de la survenance de la Covid-19 que si ledit événement rend impossible, par l’instauration d’obstacles insurmontables, l’exécution de ses obligations. En ce sens, la survenance de la Covid-19 ne saurait être retenue comme cas de force majeure si cet événement ne crée que des difficultés d’exécution à la charge du débiteur contractuel.

A titre d’exemple, l’entrepreneur ou le maître de l’ouvrage tenu de fournir la matière nécessaire à la réalisation de la prestation ne pourra se prévaloir de la fermeture de l’établissement du fournisseur après la découverte d’un cluster comme cas de force majeure appartenant à la catégorie des « décisions émanant des pouvoirs publics » étant donné que l’intervention de cette décision obligera seulement l’une ou l’autre des parties à s’approvisionner chez un autre fournisseur - à coût plus élevé soit-il. La décision ne créera seulement qu’une difficulté dans l’exécution de l’obligation et non pas une impossibilité dans l’exécution de la prestation.

Les caractères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité étant les deux critères classiques de qualification de la force majeure, un troisième critère peut cependant être retenu à lecture du deuxième alinéa de l’article 269 du D.O.C. Cet alinéa dispose que « N’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter, si le débiteur ne justifie qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir ».

Le troisième critère imposerait dès lors que l’événement soit hors du contrôle du débiteur.

Ce critère implique pour le débiteur de ne pas avoir une emprise sur l’événement en question. Ce critère ne s’appliquerait pas seulement à la survenance de la Covid-19 mais s’étendrait également à ses résultats. Pour pouvoir se prévaloir de la force majeure, le débiteur devra démontrer qu’il a employé toutes les mesures nécessaires pour éviter la survenance de l’événement résultant en l’inexécution de ses obligations contractuelles. De ce fait, une grève ne saurait être constitutive de force majeure lorsque celle-ci résulte de la faute du débiteur contractuel - il s’agira le plus souvent de l’entrepreneur dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise de construction. Que celle-ci ait lieu en pleine crise sanitaire et qu’elle soit imprévisible ainsi qu’irrésistible ne revêtira plus aucune importance du moment que le débiteur avait la possibilité ou qu’il a, à tout le moins, employé toutes les mesures pour éviter la survenance de la grève faite par les travailleurs.

En ce sens, le troisième alinéa de l’article 269 du D.O.C affirme le caractère non exonératoire de la faute commise par le débiteur contractuel ayant causé la survenance de l’événement résultant en l’inexécution de ses obligations. Cet alinéa dispose que « N’est pas considérée comme force majeure la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur ».

Le même scénario s’appliquerait à la propagation du virus sur le site de construction contaminant à cet effet les travailleurs de chantiers. Assurément, si l’entrepreneur doit prendre toutes les mesures préventives de sécurité et d’hygiène de manière à prévenir la contamination des travailleurs de chantier, il ne pourra cependant pas garantir la non-réalisation de cet événement. Si l’entrepreneur ne supporte pas, le cas échéant, la garantie de la non-survenance de l’événement, ce dernier devra néanmoins prendre toutes les mesures nécessaires de manière à réduire les risques de propagation du virus sur le site de construction à défaut d’être coupable d’un comportement fautif - auquel cas l’entrepreneur ne pourra se prévaloir de la force majeure.

B. Effets de la qualification de la survenance de la Covid-19 en force majeure sur l’exécution du contrat d’entreprise de construction.

La qualification de la survenance de la Covid-19 en force majeure produira différents effets sur l’exécution du contrat d’entreprise de construction et ce, en fonction du résultat et de la nature de l’impossibilité provoqués par cet événement.

- Impossibilité totale.

Si la survenance de la Covid-19 provoque comme résultat un événement rendant définitivement impossible l’exécution de l’obligation par le débiteur contractuel, le contrat d’entreprise de construction, étant bloqué, sera résolu de plein droit. L’exécution de la prestation devenue définitivement impossible entraînera l’extinction de l’obligation en question et ipso jure sa résolution - à condition que l’inexécution ne soit pas provoquée par le fait ou la faute du débiteur et avant qu’il ne soit en demeure [13].

En ce sens le troisième alinéa de l’article 745 du D.O.C énonce comme cause d’extinction du contrat d’entreprise de construction « L’impossibilité d’exécution résultant, soit d’un cas fortuit ou de force majeure survenu avant ou pendant l’accomplissement du contrat… ».

Tel est le cas notamment lorsque les travailleurs de chantiers œuvrant pour le compte de l’entrepreneur contractent le virus et que ce dernier se trouve dans l’impossibilité de recourir à une main d’œuvre pour des raisons d’interdiction des déplacements entre les villes.

Dans ce schéma, le créancier ne pourra prétendre aux dommages-intérêts prévus à l’alinéa premier de l’article 259 du D.O.C [14]. La qualification du résultat de la survenance de la Covid-19 en force majeure aura pour effet d’exonérer le débiteur contractuel du paiement des dommages-intérêts. En effet, conformément à l’article 268 du D.O.C « Il n’y a lieu à aucuns dommages-intérêts lorsque le débiteur justifie que l’inexécution ou le retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure, le cas fortuit ou la demeure du créancier ».

- Impossibilité partielle.

Si la survenance de la Covid-19 provoque comme résultat un événement rendant partiellement impossible l’exécution des obligations du débiteur contractuel, le créancier aura le choix de recevoir l’exécution partielle des prestations du débiteur ou de procéder à la résolution du contrat d’entreprise de construction.

Le choix du créancier reposera principalement sur la possibilité ou l’impossibilité de recevoir une exécution partielle de l’obligation. Il s’agira alors de déterminer si les obligations du débiteur sont divisibles - auquel cas le créancier aura la possibilité de maintenir la relation contractuelle et de recevoir l’exécution partielle de l’obligation - ou bien si les obligations du débiteur sont indivisibles - auquel cas le créancier n’aura d’autres choix que de procéder à la résolution du contrat d’entreprise de construction.

Dans le cadre de l’exécution du contrat d’entreprise de construction, le maître de l’ouvrage pourra recevoir de l’entrepreneur, dans l’hypothèse où celui-ci est défaillant à son obligation de fournir la matière nécessaire à la réalisation de l’ouvrage pour cause d’indisponibilité due à la survenance de la Covid-19 [15], que la fraction exécutable inhérente à la construction de l’ouvrage objet du contrat. Cette exécution partielle d’obligation s’accompagnera le plus souvent d’une diminution du montant de la rémunération dû à l’entrepreneur.

A l’instar de l’impossibilité totale d’exécution, le créancier ne pourra prétendre aux dommages-intérêts prévus au deuxième alinéa de l’article 259 du D.O.C [16] dans la mesure où, conformément à l’article 268 du D.O.C précédemment cité, le débiteur contractuel ne serait pas - en la survenance d’un cas de force majeure - tenu d’un tel paiement.

- Impossibilité temporaire.

Il se peut que la survenance de la Covid-19 ait pour résultat un événement rendant temporairement impossible l’exécution des obligations du débiteur contractuel. L’exécution du contrat d’entreprise de construction sera, dès lors, suspendue pendant ladite période d’impossibilité.

Toutefois, la possibilité de suspendre l’exécution de l’obligation pour cause de force majeure n’étant prévue ni par le régime spécial du louage d’ouvrage ni par les règles de droit commun, celle-ci devra être décidée d’un commun accord par les parties - à défaut d’être soumise aux règles relatives à l’impossibilité totale ou partielle d’exécution de l’obligation.

Tel est le cas notamment lorsqu’une décision administrative intervient pour prononcer l’arrêt temporaire des travaux de chantiers dans un périmètre ou une région déterminée à haut niveau de contamination au virus dans l’effort d’en enrayer la propagation. Le cas échéant, le maître de l’ouvrage sera en situation de défaillance contractuelle - car celui-ci a pour obligation de mettre le site de construction à la disposition de l’entrepreneur - mais ce dernier pourra néanmoins se prévaloir de la force majeure inhérente à « des décisions émanant de la puissance publique ».

L’exécution du contrat d’entreprise de construction pourra, dès lors, être suspendue d’un commun accord entre les parties et le terme initialement prévu pourra être allongé pour la période correspondante à la durée de la suspension.

La suspension de l’exécution du contrat d’entreprise de construction soulève néanmoins la question de la détérioration de la construction pendant la durée d’arrêt des travaux de chantier. Il s’agira alors de déterminer qui de l’entrepreneur ou du maître de l’ouvrage supportera les dommages inhérents à la détérioration des travaux de chantiers pendant la période de suspension du contrat d’entreprise de construction.

Le principe en matière contractuelle est que les risques sont à la charge du débiteur défaillant. Ainsi, le maître de l’ouvrage défaillant à son obligation de mettre le site de construction à la disposition de l’entrepreneur - pour cause de force majeure soit-il - supportera les risques liés à la détérioration de la chose par application de la règle res perit debitori [17].

Toutefois, une nuance à cette règle est édictée à l’article 773 du D.O.C [18] et serait applicable dans le cas où la matière est fournie par l’entrepreneur et que l’ouvrage venait à périr, en tout ou en partie, par cas de force majeure avant que le maître de l’ouvrage ne réceptionne l’ouvrage et sans que ce dernier ne soit en demeure de le recevoir. Le cas échéant, l’entrepreneur ne supporterait pas les pertes liées à la détérioration de l’ouvrage mais il ne pourra pas néanmoins exiger du maître de l’ouvrage à être rémunéré pour la prestation réalisée.

L’article 773 du D.O.C ne procède pas à la distinction entre le cas force majeure compromettant l’exécution des obligations contractuelles de l’entrepreneur et celui affectant l’exécution des obligations incombant au maître de l’ouvrage. Ledit article ferait ainsi fi - contrairement à l’article 268 du D.O.C - de la notion de « débiteur contractuel ».

Cet article implique principalement pour l’entrepreneur de ne pas avoir à remettre à ses frais l’ouvrage en l’état dans lequel il se trouvait avant la survenance du cas de force majeure - la décision administrative ordonnant la suspension des travaux de chantier en l’espèce. Le maître de l’ouvrage supporterait dès lors le risque afférent à la détérioration de l’ouvrage suite à la suspension des travaux. Toutefois, l’entrepreneur ne pourra exiger au maître de l’ouvrage à être rémunéré pour la prestation réalisée et ce même dans le cas où ce dernier serait défaillant à l’exécution de son obligation contractuelle pour cause de force majeure.

L’article 773 du D.O.C ne prendrait dès lors pas en compte la règle res perit debitori qui - si applicable - obligerait le maître de l’ouvrage à supporter l’intégralité des risques pouvant résulter de la suspension des travaux de chantier.

Le maître de l’ouvrage devrait ainsi supporter non seulement les pertes liées à la détérioration de l’ouvrage mais également s’acquitter des frais de la prestation réalisée par l’entrepreneur.

Le même article ne tiendrait pas aussi compte de la règle « res perit domino » [19]. Cette règle - applicable également en matière de responsabilité contractuelle - voudrait que l’entrepreneur qui fournit la matière supporte les pertes liées à la perte totale ou partielle de l’ouvrage pour cause de survenance d’un cas de force majeure, sans pour autant pouvoir prétendre au salaire dû pour la réalisation de la prestation réalisée pour le compte du maître de l’ouvrage. Cette règle découle du raisonnement selon lequel l’entrepreneur est propriétaire de la matière qu’il fournit et est donc responsable de sa perte tant que l’ouvrage n’a pas été réceptionné par le maître de l’ouvrage.

L’on constate que l’article 773 du D.O.C adopte une solution médiane puisqu’il libère l’entrepreneur du risque lié à la perte de l’ouvrage pour cause de force majeure mais aux dépens de la rémunération lui étant dû pour le travail effectué sur celui-ci. Rappelons toutefois que l’entrepreneur ayant mis en demeure le maître de l’ouvrage de réceptionner l’ouvrage ne saurait tenu de supporter les risques liés à la perte de l’ouvrage et pourrait même prétendre au paiement du salaire lui revenant, dans ce cas, de droit. La mise en demeure faite au maître de l’ouvrage de réceptionner l’ouvrage transférerait, de ce fait, l’intégralité des risques à sa charge.

Dans tous les cas, que l’impossibilité soit totale, partielle ou temporaire, l’entrepreneur sera dans son droit de prétendre à la rémunération lui étant due pour le travail qu’il a accompli et ce, avant la survenance du cas de force majeure - le résultat produit par la survenance de la Covid-19 - ayant empêché l’exécution du contrat d’entreprise de construction. L’article 776 du D.O.C dispose en ce sens que « Lorsque l’ouvrage a dû être interrompu pour une cause indépendante de la volonté des parties, le locateur n’a droit à être payé qu’à proportion du travail qu’il a accompli ».

La règle édictée à l’article 776 du D.O.C ne saurait interférer avec l’application de la règle édictée à l’article 735 du D.O.C qui confère à l’entrepreneur le droit de prétendre à l’intégralité du salaire lui étant dû notamment lorsque ce dernier n’a pas pu prêter ses services pour une cause dépendante du maître de l’ouvrage et ce, à la double condition de s’être tenu à sa disposition et de ne pas avoir loué ses services ailleurs. Effectivement, la règle énoncée à l’article 735 du D.O.C ne concernerait que les causes dépendantes du maître de l’ouvrage, c’est-à-dire celles subordonnées à la volonté du maître de l’ouvrage ou encore celles issues d’une négligence lui étant imputable. Ledit article ne saurait, ainsi, recevoir application dans l’espèce où le maître de l’ouvrage serait en situation de défaillance contractuelle pour cause de survenance d’un cas de force majeure qui représente une cause indépendante de la volonté du maître de l’ouvrage.

Toutefois et toujours le cadre de l’article 735 du D.O.C, le tribunal pourra toujours procéder à la révision du montant du salaire dû à l’entrepreneur et ceci, en fonction des circonstances particulières auxquelles le maître de l’ouvrage aurait pu être confronté.

La survenance de la Covid-19 a certainement bouleversé l’exécution des contrats d’entreprise de construction n’épargnant ni l’exécution des obligations du maître de l’ouvrage, en situation financière critique, ni celles incombant à l’entrepreneur qui, tenu d’une obligation de résultat, devra faire face à de nombreuses péripéties susceptibles de compromettre l’exécution de ses obligations contractuelles et in fine, la délivrance de l’ouvrage.

Dans l’effort de pallier les difficultés d’exécution ou les impossibilités d’exécution pouvant résulter de la survenance de la Covid-19, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur pourront envisager de renégocier les termes du contrat d’entreprise de construction afin de l’adapter aux conditions particulières inhérentes à l’éclosion de la pandémie par l’insertion de clauses contractuelles à même de mitiger les effets attentatoires du virus sur l’exécution du contrat. Ces clauses contractuelles seront également à considérer par les parties lors de la conclusion d’un contrat d’entreprise de construction à l’ère de la Covid-19.

- La clause de force majeure.

La clause de force majeure insérée au contrat d’entreprise de construction permettra aux parties d’énumérer les événements susceptibles de créer une situation d’impossibilité d’exécution des prestations du contrat. Cette clause permettra aux parties d’écarter les critères d’imprévisibilité et d’irrésistibilité et le critère « hors du contrôle du débiteur » permettant de qualifier la survenance de l’événement en force majeure. La survenance de l’événement énuméré par la clause de force majeure suffira à le qualifier comme tel dès lors qu’il entraînera une situation d’impossibilité d’exécution.

L’intérêt de cette clause est de permettre aux parties de décider du sort du contrat en fonction du résultat prévu et produit par la survenance de la Covid-19. Les parties pourront notamment prévoir un délai pendant lequel l’exécution du contrat d’entreprise de construction sera suspendue. Plus fréquemment, les parties conviendront d’un délai qui, si durant lequel le motif de suspension n’est pas levé, il sera procédé de plano à la résolution du contrat.

L’efficacité de la clause de force majeure nécessitera une minutie dans la rédaction ainsi qu’un sens de l’anticipation des résultats pouvant obstruer l’exécution du contrat d’entreprise de construction.

- La clause de « Hardship ».

La clause de « Hardship » dite aussi clause de sauvegarde permettra à l’une des parties au contrat d’entreprise de construction d’exiger une renégociation des termes du contrat en cas de survenance de circonstances rendant l’exécution des obligations lui incombant relativement plus onéreuse. La clause de « Hardship » permettra, dès lors, de remédier au bouleversement de l’équilibre économique existant lors de la conclusion du contrat d’entreprise de construction.

La clause de « Hardship » se distinguera de la clause de force majeure dès lors que celle-ci ne saura recevoir application que dans le cas de survenance de circonstances rendant l’exécution plus coûteuse alors que la clause de force majeure aura pour objet de régir la survenance de circonstances susceptibles de rendre impossible l’exécution des obligations prévues au contrat d’entreprise de construction.

L’intérêt de cette clause à l’ère de la survenance de la Covid-19 jouera le plus souvent en faveur de l’entrepreneur, plus spécialement lorsque celui-ci aura pour obligation de fournir la matière nécessaire à la réalisation de l’ouvrage.

- La clause de risque.

Présente aussi bien dans les contrats translatifs que dans les contrats non translatifs de propriété, la clause de risque aura pour objet de répartir la gestion du risque lié à la survenance d’un cas de force majeure. De nature hétérogène, le contrat d’entreprise de construction se rapproche du contrat de vente - translatif de propriété de par sa nature - dans la mesure où celui-ci impliquera pour l’entrepreneur une obligation de délivrer une chose matérielle, le cas échéant la construction, au maître de l’ouvrage.

Insérée dans le contrat d’entreprise de construction, la clause de risque permettra de déroger à la règle établie à l’article 773 du D.O.C et permettra aux parties de répartir le risque en tenant compte des circonstances liées à la survenance de la Covid-19. Dans ce schéma, il s’agira de déterminer les conditions et modalités en fonction desquelles chaque partie aura à supporter les risques liés à la détérioration ou à la perte totale ou partielle de l’ouvrage suite à la survenance d’un résultat produit par la survenance de la Covid-19.

Anas Segame Avocat stagiaire au Barreau de Casablanca