La défense des droits de la caution s’est considérablement développée au cours des dernières décennies, sous l’égide de la jurisprudence de la Cour de cassation à laquelle le législateur a emboîté le pas, dans le souci de protéger le faible contre le fort, la caution non avertie contre le créancier professionnel.

L’article L332-1 du Code de la consommation dispose qu’un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Ces dispositions sont reprises mot pour mot par l’article L343-4 du Code de la consommation, lequel fait donc double emploi avec elles.

La prohibition du cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution a une origine déjà lointaine, car elle résulte d’une loi du 31 décembre 1989, ayant modifié la loi du 10 janvier 1978 relative à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.

Initialement, elle s’appliquait aux établissements de crédits, et elle est devenue applicable au créancier professionnel avec la loi du 1er août 2003.

A cet égard, la Cour de cassation a jugé qu’a la qualité de créancier professionnel le vendeur professionnel d’un immeuble qui consent à l’acheteur de celui-ci un crédit pour en payer le prix [1].

Nous envisagerons, successivement, les règles régissant l’administration de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement aux biens et revenus de la caution, avant d’évoquer les effets de la prohibition d’un tel engagement.

I - L’administration de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement aux biens et revenus de la caution.

A) Les règles de la charge de la preuve.

1°) La charge de la preuve incombant à la caution.

Conformément à l’article 1353 du Code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.
Il en résulte qu’il incombe à la caution qui prétend que le cautionnement qu’elle a souscrit est disproportionné à ses biens et revenus, d’en rapporter la preuve [2].
Au demeurant, la demande tendant à déclarer un cautionnement disproportionné au patrimoine de la caution n’est soumise à aucune prescription.

La Cour de cassation a jugé qu’une défense au fond, au sens de l’article 71 du code de procédure civile, échappe à la prescription, que constitue une telle défense le moyen tiré de l’article L341-4, devenu L332-1 du Code de la consommation, selon lequel l’engagement de caution d’une personne physique manifestement disproportionné à ses biens et revenus se trouve privé d’effet à l’égard du créancier professionnel, et qu’il s’ensuit que la banque ne pouvait opposer aux cautions la prescription du moyen tiré de la disproportion de leur engagement [3].

2°) La charge de la preuve incombant au créancier professionnel.

Lorsque la disproportion du cautionnement est établie, il s’opère un balancement de la charge de la preuve qui pèse, alors, sur le créancier professionnel.

En effet, il incombe au créancier professionnel qui entend se prévaloir d’un contrat de cautionnement manifestement disproportionné lors de sa conclusion aux biens et revenus de la caution, personne physique, d’établir qu’au moment où il l’appelle, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation [4].

B) L’objet de la preuve.

1°) L’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement.

a) Une appréciation souveraine des juges du fond à certaines conditions.

L’appréciation de l’existence d’une disproportion entre les biens et revenus de la caution et l’engagement que celle-ci a souscrit, relève du pouvoir souverain des juges du fond [5].

Il n’en demeure pas moins que la Cour de cassation exerce son contrôle sur les modalités de cette appréciation, en posant des jalons sur le terrain de l’appréciation souveraine par les juges du fond du caractère disproportionné du cautionnement aux biens et revenus de la caution.

Elle a dit que la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution au jour où il a été souscrit, suppose que la caution se trouve, lorsqu’elle le souscrit, dans l’impossibilité manifeste de faire face à un tel engagement avec ses biens et revenus [6].

Cependant, le contrôle qu’exerce la Cour de cassation en la matière va au-delà de la brève définition du cautionnement disproportionné, donnée par l’article L. 332-1 du Code de la consommation.

Ce n’est donc qu’à partir du moment où les juges du fond tiennent compte de certaines conditions qu’ils apprécient souverainement si le cautionnement est, on non, disproportionné, ce qui, il faut bien le dire, ne leur laisse finalement qu’une faible marge de manœuvre.

L’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement est désormais encadrée à un tel degré par la Haute Cour, qu’il est même permis de se demander si depuis l’année 2012 elle n’a pas renoncé à sa jurisprudence antérieure qui l’abandonnait au pouvoir souverain des juges du fond.

b) La prise en compte de l’endettement global de la caution.

La Cour de cassation a jugé que la disproportion du cautionnement s’apprécie en prenant en considération l’endettement global de la caution au moment où cet engagement est consenti, sans avoir à tenir compte de ses engagements ultérieurs [7].

Il en résulte que la disproportion du cautionnement aux biens et revenus de la caution ne doit pas être appréciée au regard des échéances mensuelles du prêt que cet engagement a pour objet de garantir, mais par rapport au montant total de ce dernier.

D’ailleurs, dans un arrêt récent, la Cour de cassation a précisé que la disproportion manifeste du cautionnement s’apprécie au regard de la capacité de la caution à faire face, avec ses biens et revenus, non à l’obligation garantie, selon les modalités de paiement propres à celle-ci, c’est-à-dire, en l’espèce, aux mensualités des prêts, mais au montant de son propre engagement [8].

c) Le cas de pluralité de cautionnements souscrits par la caution.

En cas de pluralité de cautionnements engageant une caution, ils doivent tous être pris en compte pour déterminer l’endettement global de celle-ci dont dépend l’appréciation de la disproportion à ses biens et revenus.

La Cour de cassation refuse que cette appréciation soit fractionnée, dès lors que l’endettement global de la caution doit être pris en compte.

Ainsi, elle considère que plusieurs cautionnements ne peuvent être pris individuellement pour apprécier leur disproportion au patrimoine de la caution [9].

Au contraire, la disproportion de l’engagement de la caution doit être appréciée en prenant en considération l’endettement global de la caution y compris celui résultant d’engagements de caution [10], peu important qu’ils ne correspondent qu’à des dettes éventuelles [11], et ce quand bien même un tel engagement aurait été déclaré disproportionné [12].

d) Les revenus escomptés de l’opération garantie ne doivent pas être pris en compte.

En revanche, la Haute Cour s’oppose à ce que les juges du fond tiennent compte, pour apprécier s’il y a ou non disproportion, d’hypothétiques revenus que l’opération garantie par le cautionnement pourraient procurer à la caution.

Elle a dit que ne peuvent être pris en compte pour apprécier la disproportion du cautionnement, les revenus escomptés de l’opération garantie [13], ou les revenus escomptés de l’investissement réalisé par la société cautionnée, dont la caution est également associée [14].

Ainsi, elle a estimé qu’une caution ayant, au jour de la souscription du cautionnement litigieux un revenu mensuel de 3800 francs alors que les mensualités du prêt dont elle s’était portée caution solidaire étaient de 6 266,88 francs, et dès lors qu’il eût été imprudent de déduire des résultats antérieurs bénéficiaires de l’entreprise et de sa qualité d’associée que ses revenus augmenteraient de façon sensible et régulière, il existait une disproportion entre les ressources dont elle disposait et l’engagement qu’elle avait souscrit à concurrence de la totalité du crédit [15].

2°) L’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement dans le cas d’une pluralité de cautions.

a) Cautions solidaires ou non : même régime.

En cas de pluralité de cautions garantissant le paiement d’une même dette, la disparité doit être appréciée distinctement pour chacune d’entre elles.

La Cour de cassation considère que cette appréciation doit être effectuée au regard de l’engagement souscrit et des biens de chaque caution [16].

Il en va de même en cas de cautions solidaires.

Il a été a jugé que le caractère manifestement disproportionné de l’engagement de plusieurs cautions solidaires s’apprécie au regard des revenus de chacune d’entre elles [17].
La circonstance que d’autres cautions solidaires soient solvables, n’a donc aucune incidence sur l’appréciation de l’endettement global de celle qui invoque une disproportion du cautionnement à ses biens et revenus [18].

b) Les cautions mariées sous le régime de la communauté.

Cependant, il existe une exception à la règle selon laquelle le caractère disproportionné du cautionnement doit être apprécié distinctement pour chacune des cautions, lorsque celles-ci sont mariées sous le régime de la communauté.

Ayant relevé qu’il n’était pas allégué que les époux fussent soumis à un autre régime que celui de la communauté, une cour d’appel, qui avait constaté qu’ils s’étaient simultanément constitués cautions solidaires pour la garantie d’une même dette, a justement considéré qu’ils ne pouvaient, sur le fondement de l’article L313-10, ancien, du Code de la consommation, devenu l’article L332-1, demander à ce que le caractère manifestement disproportionné de leur engagement soit apprécié au regard des revenus de chacun d’entre eux, cette appréciation pouvant se faire uniquement par égard aux biens et revenus de la communauté qu’ils avaient engagée [19].

En effet, les cautions mariées sous le régime de la communauté engagent celle-ci, en ce qui concerne des dettes contractées par eux pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants, mais aussi du chef des autres dettes nées pendant la communauté, conformément à l’article 1409 du Code civil.

2°) L’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement souscrit par un seul époux.

L’article 1415 du Code civil dispose :
« Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient été contractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres ».

Cependant, la Cour de cassation considère qu’un bien dépendant de la communauté doit être pris en considération pour l’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement, quand bien même il ne pourrait être engagé pour l’exécution de la condamnation éventuelle de la caution, en l’absence du consentement exprès du conjoint donné conformément à l’article 1415 du Code civil [20].

A plus forte raison, le consentement exprès, donné en application de l’article 1415 du code civil par un époux au cautionnement consenti par son conjoint, ayant pour effet d’étendre l’assiette du gage du créancier aux biens communs, la proportionnalité de l’engagement de la caution doit être appréciée, tant au regard de ses biens et revenus propres que de ceux de la communauté, incluant les salaires de son époux [21].

En revanche, la disproportion manifeste de l’engagement d’une caution mariée sous le régime de la séparation des biens s’apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels [22].

II - Les effets de la sanction attachée au caractère disproportionné du cautionnement aux biens et revenus de la caution.

A) Un cautionnement sans effet.

Aucune disposition du Code de la consommation ne prévoit qu’elle est la sanction du cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution.

Un tel cautionnement ne saurait être nul, en vertu du principe selon lequel il n’existe pas de nullité sans texte.
Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la sanction prévue par l’article L341-4, ancien, du code de la consommation, devenu l’article L332-1, prive le contrat de cautionnement d’effet à l’égard tant du créancier que des cofidéjusseurs [23].

La sanction du cautionnement disproportionné ne vaut donc que pour l’avenir, elle n’a pas l’effet rétroactif qui, en principe, est attaché à la nullité d’un contrat.

Comme l’a écrit Flour, il y a « destruction rétroactive du contrat par l’effet de la nullité », de sorte que, « dans les rapports entre les parties, chacune a droit à restitution de ce qu’elle avait fournie », et donc « à la répétition des prestations qu’elle avait accomplies », sauf « en cas d’impossibilité de rétablir le statu quo ante », c’est-à-dire lorsqu’il est impossible pour l’une des parties de restituer la prestation dont elle a bénéficié, ou si le contrat annulé était immoral [24].

Cependant, par le biais d’une action en responsabilité civile à l’encontre du créancier professionnel, non pas fondée sur la nullité du cautionnement, mais sur la faute de ce dernier inhérente au caractère disproportionné de cet engagement, la caution pourra obtenir la restitution d’une partie des sommes dont elle a garanti le paiement.

B) La responsabilité civile délictuelle du créancier professionnel.

1°) Le devoir de mise en garde du créancier professionnel envers la caution non avertie.

Le créancier professionnel engage sa responsabilité civile délictuelle envers la caution non avertie, c’est-à-dire un profane, dont le cautionnement est disproportionné à son patrimoine.

La Cour de cassation a jugé que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque d’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur [25].

De même, elle a estimé qu’en acceptant d’une caution profane la garantie du remboursement d’un crédit disproportionné au patrimoine de celle-ci, sans s’assurer de sa capacité financière à faire face aux engagements du débiteur en cas de défaillance de ce dernier, le vendeur professionnel d’un immeuble engage sa responsabilité à l’égard de cette caution [26].
Ainsi, justifie légalement sa décision une cour d’appel qui retient la responsabilité d’une banque à l’égard d’une caution non avertie, en relevant la disproportion entre les ressources de la caution et le montant du cautionnement souscrit [27].

La Cour de cassation a une conception large de la notion de caution non avertie.

Elle a estimé que sont impropres à caractériser l’exécution par une banque de ce devoir de mise en garde, les motifs d’un arrêt d’une cour d’appel ayant relevé que a caution a rédigé et signé la mention manuscrite portée sur l’acte sous seing privé de cautionnement, qu’elle ne pouvait ignorer la substance de son engagement qu’elle avait pris le soin de plafonner et pour lequel elle avait souscrit une demande d’adhésion à l’assurance de groupe couvrant les risques décès et perte d’autonomie et, d’autre part, qu’elle était associée et, à ce titre, intéressée au financement garanti [28].

2°) L’évaluation du préjudice résultant du cautionnement disproportionné aux biens et revenus de la caution.

L’évaluation du préjudice, bien qu’appréciée souverainement par les juges du fond dès lors qu’ils respectent le principe de la réparation intégrale à propos duquel la Cour de cassation exerce son contrôle, est limitée par la jurisprudence de cette dernière à la part correspondant à la disproportion du cautionnement et ne s’étend pas à l’intégralité de la dette.

Il ne s’agit là que d’une application du principe de la réparation intégrale, les juges du fond ne pouvant allouer ni plus, ni moins, à titre de dommages-intérêts ayant pour objet d’indemniser le préjudice subi par la victime d’un dommage dont l’auteur est responsable.
La Cour de cassation considère que le préjudice subi par la caution du fait du cautionnement disproportionné à ses biens ne peut être équivalent à la dette toute entière, mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie [29].

De même, elle a jugé qu’une cour d’appel ne peut prononcer la nullité de cautionnements disproportionnés aux facultés de remboursement des cautions, dès lors que la faute retenue à l’encontre de la banque pour avoir accepté le bénéfice de tels cautionnements ne peut être sanctionnée que par l’allocation de dommages-intérêts aux cautions, ou par la décharge de celles-ci, en réparation du préjudice qu’elles ont subi, lequel doit être à la mesure de la disproportion ainsi constatée [30].

En d’autres termes, si le montant de la somme garantie par le cautionnement est deux fois supérieur à la capacité de remboursement de la caution, eu égard à ses biens et revenus, celle-ci peut prétendre, à titre de dommages-intérêts, au remboursement de la moitié des sommes dont elle garantit le paiement.

La caution dont le cautionnement est disproportionné à ses biens et revenus peut donc solliciter, à titre de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, la répétition des sommes qu’elle a versées en garantie de la dette principale au créancier professionnel, dans la limite d’un montant correspondant à la disproportion.

Philippe de Niort Avocat au Barreau de Paris [->de-niort.philippe@orange.fr] https://www.philippedeniortavocat.com

Comentaires:

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  Sans titre, Zaynab, 9 février 2021

  Merci beaucoup. Un article précis et concis