La franchise consiste dans la réutilisation de l’identité commerciale avec laquelle un fournisseur a réussi à faire fortune. Il s’agit pour une personne appelée « franchisé », de reproduire les décors, les prix, la méthode commerciale ou encore les différentes gammes de produits du « franchiseur » afin de profiter de son succès.

Celui qui ouvre une entreprise sous la forme d’une franchise pourra ainsi devenir entrepreneur tout en bénéficiant des avantages d’une enseigne déjà implantée.

La relation entre le franchisé et le franchiseur implique pour chaque partie de respecter des droits et des devoirs, définis à l’avance par le contrat de franchise. Celui-ci repose sur trois piliers essentiels qui sont les suivants : les signes distinctifs, le savoir-faire et l’assistance du franchiseur.

Mais alors, quelles sont les obligations d’un franchiseur ?

A. En amont de la signature du contrat de franchise.

En application de la loi Doubin du 31 décembre 1989, le franchiseur à une obligation d’information pré- contractuelle à l’égard du franchisé. Au terme de cette obligation, celui-ci se doit de remettre au franchisé un Document d’Informations Pré-contractuelles (D.I.P.) dans un délai de 20 jours avant la date de signature du contrat.

Ce document comprend des informations clés telles que l’identité du franchiseur, la présentation de l’entreprise et du réseau (adresse du siège, nature des activités, domiciliations bancaires, numéro du registre du commerce / de la chambre des métiers, date du dépôt de la marque exploitée et durée de sa protection etc.), ainsi que des informations sur l’état général du marché local.

A ces données s’ajoutent des informations plus stratégiques permettant au franchisé de se projeter sur le long terme. On y trouve notamment certains renseignements concernant l’évolution de la franchise, tels que le détail de l’activité des franchises existantes et leur coordonnées, leur date d’entrée et sortie du réseau, le profil des dirigeants ainsi que les clauses de la future collaboration.

Le D.I.P. notifie également les modalités prévues en cas de cessation ou de renouvellement de contrat.

B. En aval de la signature : les obligations contractuelles.

1. Obligation de mise à disposition des signes distinctifs.

Après la signature du contrat, le franchiseur est dans l’obligation de mettre à disposition du franchisé des signes distinctifs tels que l’enseigne, les brevets, le nom commercial, ou encore les marques, logos ou sigles dont il est le propriétaire ou le licencié principal.

Le franchiseur est aussi chargé du renouvellement du dépôt de la marque. S’il fait défaut à cette obligation, le contrat devient caduc. C’est également à lui qu’incombe la nécessité de défendre la marque en cas d’usurpation, même s’il est tenu de ne pas s’ingérer dans la gestion de ses franchisés.

2. Obligation de communiquer un savoir-faire.

Par ailleurs, le franchiseur est chargé de communiquer au franchisé un savoir-faire.

Le Règlement européen d’exemption n° 330/2010 du 20 avril 2010 définit ce savoir-faire comme « un ensemble secret, substantiel et identifié d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience du franchiseur ». Il peut consister en un savoir-vendre, par exemple.

En d’autres termes, le savoir-faire est la recette de réussite du concept qu’il faut appliquer afin de rencontrer le succès attendu. Le non-respect de ce savoir-faire peut aller jusqu’à mettre en péril la rentabilité de l’exploitation. Le franchiseur doit donc le communiquer mais surtout l’actualiser tout au long de la durée du contrat, via un manuel d’instructions ou une formation, par exemple.

Le savoir-faire doit être secret (ni connu ni accessible) et substantiel (significatif et utile). C’est un élément fondamental du contrat de franchise qui permet de le distinguer des autres types de contrats. S’il n’est pas transmis au franchisé, le contrat encourt la nullité. La Cour d’appel de Paris a d’ailleurs vérifié la réalité du savoir-faire invoqué par des franchiseur dans le cadre d’une activité de restauration [1] et d’une franchise de distribution [2].

Après la signature du contrat, le franchiseur doit donc transmettre un document au franchisé contenant tous les éléments définissant le concept de l’enseigne et son savoir-faire, tels que les procédures, les méthodes, le concept architectural, les techniques de fabrication et de vente, ou encore les stratégies de management et de marketing.

3. Obligation d’assistance technique permanente.

Le franchiseur se doit d’aider le franchisé s’il rencontre des difficultés dans la mise en œuvre de la franchise. Ainsi, une obligation d’assistance court dès le commencement du contrat (formation initiale, aide au démarrage) jusqu’à son échéance (formation continue du franchisé, visite régulière d’un animateur, veille juridique, mise en place d’une plate-forme logistique etc.).

Dans la plupart des contrats de franchise, les modalités d’exécution de cette obligation sont prévues et peuvent prendre différentes formes. Le franchiseur garde toutefois la possibilité de sanctionner d’éventuelles défaillances du franchisé et de mettre fin au contrat de franchise.

4. Obligations issues des clauses complémentaires.

Il arrive assez régulièrement que des clauses complémentaires soient ajoutées au contrat de franchise. Il s’agit d’obligations contractuelles spécifiques telles que l’exclusivité territoriale ou encore la mise en place de campagne de communication nationale. Si ces clauses sont partie intégrante de la majorité des contrats de franchise, elles n’en restent pas moins facultatives.

Il peut aussi s’agir de clauses d’agrément, de préemption, d’exclusivité d’activité ou d’approvisionnement, de confidentialité, ou encore de non-concurrence. Ces clauses complémentaires ont pour but de faire bénéficier au franchisé de certains avantages, voir même d‘un monopole dans un certain domaine.

Par exemple, au terme d’une clause d’exclusivité territoriale, le franchiseur s’engage à travailler avec son franchisé sur un territoire clairement déterminé au préalable et sur lequel nulle autre franchise ne pourra être ouverte. Ce périmètre est défini lors des négociations du contrat et fournit au franchisé un monopole géographique.

Ces clauses auront une réelle incidence sur la rentabilité du projet, c’est pourquoi il parait essentiel de bien les négocier.

Qu’en est-il des obligations du franchisé ?

Le franchisé assume seul les conséquences de ses résultats d’exploitation en tant qu’entrepreneur indépendant tout en disposant des nombreux avantages que la franchise lui accorde. Il reste néanmoins tenu à certaines obligations légales envers le franchiseur.

A. Obligations financières.

1. Droit d’entrée.

Le franchisé est tenu au paiement d’un droit d’entrée dans le réseau (également appelé Redevance Initiale Forfaitaire) situé entre 0 et 50 000 euros. Il s’agit d’une particularité du contrat de franchise, dont le montant est également payable lors du renouvellement du contrat.

Son prix est négociable et varie selon les réseaux et la réputation de la marque.

2. Redevances.

Les redevances correspondent à la contrepartie de la mise à disposition de la marque. Aussi appelées royalties, ces sommes sont destinées à financer les services que le franchiseur fournit au franchisé, ainsi que les frais liés à la communication ou à l’animation du réseau. On en distingue essentiellement trois types :
 les redevances d’assistance (contrepartie de l’assistance fournie) ;
 les redevances d’enseigne/de marque (droit d’usage) ;
 les redevances publicitaires.

Le montant du droit d’entrée et de la redevance minimale varient considérablement d’un réseau à un autre, et d’un secteur à un autre. Versées périodiquement et régulièrement tout au long du contrat, leur valeur peut être proportionnelle au chiffre d’affaire, forfaitaire ou fixe.

La plupart du temps, c’est en fonction du chiffre d’affaire que la redevance est calculée. Le franchiseur peut donc prévoir au contrat une clause faisant obligation au franchisé de communiquer très régulièrement son chiffre d’affaire, ce qui lui permettra de procéder lui-même au calcul des redevances.

B. Obligations de respect de l’image de marque et d’utilisation du savoir-faire du franchiseur.

Respecter l’identité et l’image de la marque ainsi que la réputation du réseau est obligatoire pour le franchisé. De plus, il se doit de respecter la confidentialité quant au savoir-faire fourni, et ceci tout au long du contrat.

1. Respect de l’identité.

Le franchisé est tenu de respecter les méthodes commerciales qui lui ont été communiquées, les normes concernant l’aménagement intérieur et extérieur des locaux, ainsi que la présentation et la qualité des produits. Il arrive que même l’ambiance sonore du magasin soit à reproduire.

Le franchisé doit aussi participer à la protection des droits intellectuels en informant le franchiseur sur tout acte ou fait de contrefaçon, de concurrence déloyale ou encore de parasitisme portant sur les signes distinctifs du réseau. Il doit également lui communiquer les nouveaux éléments de savoir-faire qu’il a pu développer.

2. Respect du cahier des charges et des normes imposées par le réseau.

Le franchisé s’engage à exercer son activité en respectant le cahier des charges et toutes les normes imposées par son franchiseur, telles que l’installation, l’agencement du magasin, l’approvisionnement, les modes de distribution des produits, la campagne de communication ou encore les chartes de qualité. Le cahier des charges impose parfois la tenue vestimentaire des employés ainsi que la conduite à tenir vis-à-vis de la clientèle. Aussi, le franchiseur a la capacité de conseiller des prix au franchisé sans lui imposer de prix de vente.

L’obligation de respect du savoir-faire par le franchisé implique aussi qu’il tolère le contrôle opéré par le franchiseur. Ce contrôle se manifeste principalement de deux façons :
 Par les visites de contrôle effectuées ouvertement ou anonymement ;
 Par le contrôle effectué sur la comptabilité du franchisé.

Le franchisé doit tenir compte des observations du franchiseur s’il découvre des anomalies dans l’exploitation de l’établissement.

3. L’obligation de confidentialité.

L’obligation de confidentialité mise à la charge du franchisé est l’essence du contrat de franchise. En effet, pour que le savoir-faire transmis continue d’apporter aux franchisés un avantage concurrentiel, il est indispensable qu’il demeure secret.

Il est très fréquent que les parties prévoient une clause de confidentialité au sein même du contrat de franchise. Cette clause aménage le cadre de l’obligation de confidentialité en précisant notamment la durée pour laquelle cette obligation est prévue et les personnes tenues par celle-ci.

Il est d’ailleurs utile de prévoir que le franchisé se porte fort, au sens de l’article 1204 du code civil, de la conservation du secret par ses employés, sur qui ne pèse pas l’obligation de confidentialité souvent régie par le contrat. Sa responsabilité contractuelle peut ainsi être engagée en cas de divulgation opérée par l’un de ses employés.

4. Clause d’objectif.

A travers la clause d’objectif, le franchisé s’engage à atteindre un résultat défini à l’avance par les parties. Il est ainsi possible de prévoir l’obligation pour le franchisé de réaliser un chiffre d’affaire évoluant progressivement d’année en année. Cette solution est souvent la plus simple à mettre en oeuvre.

L’objectif à atteindre peut également s’exprimer en terme de pénétration du marché (occuper un pourcentage défini du marché concerné) ou encore en un pourcentage défini par rapport à l’activité totale du franchisé (le franchisé s’engage à consacrer un certain pourcentage de son activité à la vente des produits du franchiseur).

Le non-respect de la clause d’objectif est une inexécution du contrat, sanctionnée en tant que telle conformément au droit commun.

C. Obligation de publicité.

Dans la plupart des cas, le franchisé s’engage à consacrer un pourcentage défini de son chiffre d’affaire à la publicité locale. Il est important de noter qu’il se doit de soumettre à l’accord du franchiseur toute publicité qu’il envisage de mener.

D. Les garanties de paiement.

1. La garantie à première demande.

Il s’agit d’une garantie autonome imposant à la banque de payer le franchiseur à la première demande de ce dernier, sans pouvoir opposer la moindre exception (hors cas d’abus ou de fraude). Le franchiseur obtient immédiatement l’exécution d’une obligation financière du franchisé sans recours préalable aux juridictions. La plupart du temps, la banque immobilise le montant sur le compte du franchisé contre qui elle pourra exercer un recours subrogatoire.

Le franchisé dispose aussi de voies de recours, notamment envers le franchiseur et envers la banque dans les cas où la garantie aurait été actionnée à tort. Il devra prouver qu’il n’avait aucune dette envers le franchiseur pour obtenir la restitution des sommes.

2. Le nantissement du fonds de commerce.

Sûreté réelle proche de l’hypothèque, le nantissement du fonds de commerce permet au franchiseur de se procurer un paiement préférentiel par rapport aux autres créanciers du débiteur. Il s’agit donc d’une garantie de paiement consentie par le dirigeant de la société franchisée. Celle-ci est appréciée en ce qu’elle n’entrave pas l’activité du franchisé qui reste en possession de son fonds de commerce et en poursuit ainsi l’exploitation.

3. Le cautionnement du dirigeant de la société franchisée.

Lorsque le gérant n’a pas la qualité de commerçant, le formalisme des articles L341-2 et L341-3 du code de la consommation se doit d’être respecté. L’acte de cautionnement doit donc faire apparaître le caractère limité de l’engagement de la caution. Cette limitation concerne le montant de la dette garantie (lorsqu’elle est déterminée), ainsi que la nature et la durée de l’engagement.

4. Le porte-fort d’exécution du gérant de la société franchisée.

Le dirigeant de la société franchisée peut se porter garant, au profit du franchiseur, de l’exécution par la société franchisée des obligations qu’elle a souscrites en vertu du contrat de franchise. Il s’agit ici d’une obligation de résultat.

E. Obligations supplémentaires.

1. La clause d’approvisionnement exclusif.

Cette clause d’approvisionnement impose au franchisé de se fournir exclusivement auprès d’un partenaire commercial ou de certaines marques. A fin de validité, elle se doit de respecter certaines conditions bien précises telles qu’être prévue dans le contrat, avoir une durée de 10 ans maximum, ainsi que porter sur des produits qui contribuent à l’image et à la qualité du réseau et qui sont proposés à des prix non abusifs.

2. La clause de non-concurrence.

La clause de non-concurrence interdit au franchisé, en cas de rupture du contrat, de monter un produit ou de proposer des services similaires à celui du franchiseur sur son territoire. Elle proscrit donc au franchisé de devenir un concurrent direct du franchiseur.

Cette clause fait suite à l’obligation de confidentialité qui n’a qu’une durée limitée. Pour que l’interdiction soit valable, le franchiseur se doit de verser au franchisé une rémunération en guise de contrepartie. La clause ne peut néanmoins pas avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, en limitant au franchisé l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence. Elle doit donc être limitée dans sa durée ainsi que dans son champ d’application.

Me Baptiste Robelin - Avocat au Barreau de Paris NovLaw Avocats - www.novlaw.fr (English : www.novlaw.eu)

Comentaires:

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  La clause de non concurrence n’a pas à être rémunérée, Hubert Bensoussan, avocat à la Cour de Paris, expert à la Fédération Française de la franchise., 19 mars 2022

  Cet article énonce qu’à l’instar du droit du travail, le franchiseur se devrait de rémunérer le franchisé pour valider la clause de non concurrence. Or qu’elle soit contractuelle ou post-contractuelle, la clause n’a pas à être rémunérée pour être valable, et cela n’a jamais été le cas. Les conditions de validité de la clause de non concurrence post contractuelle, la plus encadrée, sont les suivantes : elle doit être limitée à un an, en principe aux locaux d’exploitation, et doit être indispensable à la protection d’un savoir-faire.