La détermination de l’assiette de calcul des indemnités de rupture du cadre expatrié est un sujet délicat. En effet, celui-ci perçoit souvent des primes et indemnités d’expatriation diverses (primes d’installation, différentiel de niveau de vie, indemnité d’éloignement, etc.). Or, ces gratifications peuvent représenter une part significative de la rémunération globale.

1. Les hésitations jurisprudentielles.

A défaut de texte applicable, la jurisprudence a été conduite à statuer sur les éléments de salaire à prendre en compte dans le calcul de référence de la rémunération du salarié expatrié.

Pour la Cour de cassation, devait être retenu le salaire d’expatriation, exclusion faite des indemnités représentatives de frais [1] :

« Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt attaqué de l’avoir condamné à payer au salarié une indemnité de préavis et une indemnité de congés payés afférents au préavis, alors, selon le moyen, que la Cour d’appel a constaté que la mission du salarié au Japon était terminée lorsque la rupture du contrat de travail est intervenue ; qu’il en résultait nécessairement que si l’intéressé avait exécuté son préavis, il ne l’aurait pas effectué au Japon.

Mais attendu que le salarié ne pouvant être contraint d’effectuer son préavis dans les conditions nouvelles imposées unilatéralement par l’employeur et entraînant une modification de son contrat dans un élément jugé essentiel, la Cour d’appel a pu décider qu’il pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le dernier salaire qu’il avait perçu ».

Toutefois, dans certaines hypothèses, la Cour de cassation considérait que les primes correspondant à des sujétions et avantages liés au séjour à l’étranger, bien que constituant des éléments de salaire, devaient être exclues.

Tel était le cas, par exemple, en présence d’un licenciement prononcé plusieurs mois après le retour en France du cadre expatrié [2].

La jurisprudence n’était donc pas fixée puisque des éléments de salaire pouvaient ou non être intégrés dans l’assiette de calcul des indemnités du cadre expatrié.

Les mêmes hésitations se rencontraient au sujet du préavis, la Cour de cassation retenant les solutions suivantes :
 Le salarié ne pouvant être contraint d’effectuer son préavis dans les conditions nouvelles imposées unilatéralement par l’employeur et entraînant une modification de son contrat de travail dans un élément jugé essentiel, il peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le dernier salaire d’expatriation [3] ;
 Le salarié détaché en Iran puis rapatrié et licencié alors que son détachement a pris fin depuis plusieurs mois, ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le salaire qu’il percevait à l’étranger [4].

L’incertitude résidait donc dans le fait que les indemnités pouvaient être exclues de l’assiette de calcul en fonction de la période s’écoulant entre la date du retour en France et la date du licenciement.

2. Les solutions actuelles.

Dans un arrêt du 11 janvier 2006 [5], la Cour de cassation a jugé que la part « locale » de la rémunération versée à l’agent expatrié devait être prise en compte dans le calcul de l’indemnité de licenciement lui revenant.

Cette décision ajoute que le fait que l’agent expatrié ait été réglementairement obligé de revenir en France pour les seuls besoins et pour la durée de la procédure de licenciement ne peut avoir pour effet de le priver des éléments de rémunération liés à son expatriation, en fonction desquels doit être évaluée l’indemnité de licenciement.

Ainsi, la Cour de cassation tient compte du salaire global du cadre expatrié, et non d’un « salaire de référence France ».

Cette jurisprudence a une large portée, puisqu’elle s’applique alors même que le salarié a été mis à la disposition d’une filiale étrangère.

A titre d’exemple, dans une affaire où le salarié avait travaillé pour une filiale suisse, la Cour de cassation a approuvé une Cour d’appel ayant déduit que le montant des indemnités de préavis, de congés payés afférents au préavis, et de licenciement, dues par la société mère qui l’avait licencié, devait être déterminé sur la base du salaire d’expatriation [6].

Cette jurisprudence a été réaffirmée dans un arrêt récent [7] :

« M. D., engagé le 1er janvier 1989, avec reprise d’ancienneté à compter du 1er août 1988, en qualité d’ingénieur par la Société des Pétroles Shell, après avoir travaillé au sein d’une société du groupe Shell à Singapour selon avenant du 24 mars 2005 dans le cadre d’un détachement, puis avoir été engagé localement à compter du 1er juin 2008 par la société Shell eastern trading LTD dans le cadre d’une expatriation, laquelle a pris fin le 30 juin 2011, a été rapatrié par la Société des Pétroles Shell ».

« Lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par celui-ci dans son dernier emploi ».

Il est donc acquis que les indemnités de rupture auxquelles peut prétendre le salarié, au titre de son licenciement prononcé par la société mère après que la filiale a mis fin à son détachement, doivent être calculées par référence aux salaires qu’il a perçus dans son dernier poste.

Cette jurisprudence est fondée sur l’article L1231-5 du Code du travail :

« Lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère et qu’un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein.

Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du présent titre sont applicables.

Le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour le calcul du préavis et de l’indemnité de licenciement ».

La solution semble étonnante dans la mesure où la société mère n’est pas à l’origine du licenciement du salarié expatrié.

Toutefois, la Cour de cassation considère qu’en cas de détachement ou d’expatriation, la société mère reste, d’une certaine manière, « coemployeur » de l’intéressé.

Enfin, la jurisprudence adopte la même solution à l’égard de l’indemnité de préavis.

En ce sens, la Cour de cassation a pu juger que l’indemnité conventionnelle de préavis doit être calculée sur la base du salaire qu’aurait perçu le salarié s’il avait continué à travailler, soit celui perçu à l’étranger [8].

Xavier Berjot Avocat Associé SANCY Avocats [->xberjot@sancy-avocats.com] [->https://bit.ly/sancy-avocats] Twitter : https://twitter.com/XBerjot Facebook : https://www.facebook.com/SancyAvocats LinkedIn : https://fr.linkedin.com/in/xavier-berjot-a254283b