Jusqu’à l’affaire Manigold/Axa (T. com. Paris, ord. réf. 12 mai 2020, n° 2020017022), la garantie pertes d’exploitation figurant dans les contrats d’assurance multirisque professionnelle n’intéressait pas grand monde.

Depuis la fin du confinement, les juges des référés des tribunaux de commerce ont été saisis à plusieurs reprises par des commerçants, pour la plupart restaurateurs, de demandes de condamnation à titre provisionnel de leur assureur au paiement des pertes d’exploitation ainsi que des demandes de désignation d’expert afin de chiffrer le montant des pertes.

Il faut dire que les différentes mesures adoptées par le gouvernement telle que l’interdiction d’accueil du public (et le confinement de la clientèle) avait fortement obéré l’activité des commerçants. Aujourd’hui, ce type de situation tend à se reproduire à l’échelle locale et promet de nourrir le contentieux des garanties de pertes d’exploitation. En dernier lieu, la préfecture des Bouches-du-Rhône a notamment annoncé de nouvelles mesures pour lutter contre la propagation du virus telles que la fermeture des bars, restaurant et commerce à partir de 23h.

Les décisions de justice se multiplient, non sans contradiction parfois. Alors que les assurés ont été encouragés par plusieurs décisions favorables, un état des lieux des décisions rendues s’imposait donc :

En référé :
 T. com. Paris, ord. réf., 12 mai 2020, n° 2020017022, Maison Rostang c/ Axa France Iard ; Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. R. Bigot ; JT 2020, n°232, p. 12, obs. X. Delpech ; Leda 2020, n°6, p. 1, obs. P.-G. Marly ; Lexbase Hebdo édition privée, n°825, 28 mai 2020, obs. A.-L. Lonné-Clément ; Lexbase Hebdo édition privée, n°826, 4 juin 2020, note D. Krajeski ; JCP G 2020, doct. 768, chron. dr. des assurances, spéc. n°7, obs. L. Mayaux ;
 T. com. Bordeaux, ord. réf., 23 juin 2020, n°2020R00408, Chez Aldo / Axa France Iard ;
 T. com. Lyon, ord. réf., 10 juin 2020, n°2020R00303, Le Bacchus / Axa France Iard ; RGDA 2020, n°7, juill., p. 1, obs. L. Mayaux ; Lexbase Hebdo édition privée, n° 829, 25 juin 2020, note D. Krajeski ;
 T. com. Annecy, ord. réf., 18 juin 2020, n°2020R00026 ; Les Adrets / Crédit Mutuel ; Lexbase Hebdo édition privée, n°832, 16. Juill. 2020, obs. A.-L. Lonné-Clément ;
 T. com. Nanterre, ord. réf., 17 juill. 2020, n°2020R00550 ; Originals Hotels / Albingia ;
 T. com. Marseille, ord. réf., 23 juill. 2020, n°2020R00131 ; Société X / Axa France Iard ;

Au fond :
 T. com. Toulouse, 18 août 2020, n°2020J00294 ; SARL Sarran / Axa France Iard ;
 T. com. Tarascon, 24 août 2020, n°2020/001786 ; Société X / Axa France Iard.

L’essentiel des décisions rendues l’ont dans un premier temps été par les juges des référés. Si la demande d’expertise est généralement favorablement accueillie, la demande de provision donne lieu à des résultats variables.

Quelques décisions au fond ont récemment été rendues avec des résultats tout aussi variable.

Un nombre non négligeable des décisions rendues l’ont été contre Axa France Iard. La problématique procédurale que pose le cas d’Axa mêle les questions procédurales et de fond et mérite à ce titre une analyse spécifique, que nous exposerons dans un premier temps (I), avant de nous intéresser aux litiges opposants les assurés aux compagnies concurrentes (II).

I - Les demandes contre Axa France Iard.

A - Le contrat objet des litiges.

Un nombre non négligeable de ces décisions a été rendu contre Axa France Iard. Dans ces différentes décisions qui opposent la compagnie d’assurance à des restaurateur est en jeu une clause très spécifique rédigée comme suit :

« Perte d’exploitation suite a fermeture administrative
La garantie est étendue aux pertes d’exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l’établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même
2. La décision de fermeture est la conséquence d’une maladie contagieuse, d’un meurtre, d’un suicide, d’une épidémie ou d’une intoxication ».

Or, une clause d’exclusion de garantie stipule que :

« sont exclues les pertes d’exploitation, lorsque, a la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité, fait l’objet, sur le même territoire départemental que celui de l’établissement assure, d’une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ».

D’aucuns ont remarqué que la clause d’exclusion en question pourrait ne pas satisfaire les dispositions de l’article L113-1, alinéa 1er du Code des assurances selon lequel

« Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

Selon cet article, une exclusion de garantie doit être formelle et limitée. Or, une clause d’exclusion qui est sujette à interprétation n’est ni formelle ni limitée [1]. La clause rédigée en violation de ces dispositions est réputée non écrite.

En effet, on peut légitimement douter du caractère réellement limité de l’exclusion (« un autre établissement, quelle que soit sa nature et son activité (…) sur le même territoire départemental ») comme de sa contradiction avec la garantie elle-même : l’événement garanti, l’épidémie présente une antinomie avec l’exclusion considérée « pour une cause identique ». Difficile d’imaginer une épidémie ne circulant que dans un seul établissement sur le territoire. Si l’on essaie encore d’appliquer la clause à d’autres circonstances, peut-on vraiment par exemple concevoir l’idée que la garantie des pertes d’exploitation consécutive à la fermeture d’un établissement pour cause de meurtre dans un snack à Marseille ne sera pas garanti si un autre meurtre dans un restaurant traditionnel à Aix-en-Provence a entraîné une fermeture administrative de l’établissement ?

Plus on la lit moins l’exclusion de garantie a de sens. L’interprétation que suscite la clause exige donc à censurer la clause d’exclusion.

Par ailleurs, le droit commun pourrait aussi donner les moyens de censurer la dite clause d’exclusion :
 l’article 1170 du Code civil dispose que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».
 l’article 1190 du Code civil dispose que « Dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ».

B - L’Appréciation du contrat par les juridictions commerciales.

1 - L’appréciation du contrat par les juges des référés.

Le juge des référés est, selon l’expression, « le juge de l’urgence et de l’évidence ».

Aussi, à défaut d’urgence ou en présence d’une contestation sérieuse, le juge des référés doit se déclarer incompétent. L’interprétation d’une clause d’un contrat d’assurance pourrait être de nature à exclure sa compétence.

Rappelons cependant qu’il est inutile de prouver l’urgence dans le cadre d’un référé-provision puisque l’article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile (pour les juridictions commerciales) dispose que

« Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire ».

Cela n’a pourtant pas empêché les juges des tribunaux de commerce à systématiquement caractériser l’urgence dans leur décision.

Le juge des référés du tribunal de commerce de Paris [2] avait retenu l’urgence, attestation comptable à l’appui, après avoir considéré la « situation financière (…) gravement obérée », et un « déficit de trésorerie » imminent. L’urgence caractérisée in concreto n’appelle pas de de remarques particulières. En revanche, l’étude des contestations sérieuses a été jugée plus audacieuse. Axa France Iard opposait le caractère inassurable du risque que le juge des référés balaie d’un revers de main en excipant la loi des parties. Les débats économiques sur l’inassurabilité du risque pandémique sont en effet hors de propos alors qu’une clause du contrat semble bien assurer ce risque.

C’est à ce sujet que l’ordonnance est audacieuse : elle assimile la notion de « fermeture administrative », première condition de la garantie à « une interdiction de recevoir du public » qui, selon ses termes « est bien une fermeture administrative totale ou partielle du restaurant ». Ce faisant, elle écarte toute discussion relative à l’autorité ayant pris la décision de « fermeture » et adopte une acception large de la notion de « fermeture administrative ». Dernier point important : à aucun moment, le tribunal de commerce de Paris ne se prononce sur l’exclusion de garantie visée plus haut. Vraisemblablement, cette exclusion de garantie ne figurait donc pas au contrat.

Cependant, l’exclusion de garantie est bien le sujet principal des autres décision rendues depuis :

Le tribunal de commerce de Bordeaux [3] se montre plus frileux que la juridiction parisienne. Après avoir lui aussi admis que la notion de « fermeture administrative (…) doit être compris comme étendu à un arrêté ministériel », constate que l’exclusion de garantie génère « une contradiction de lecture et donc d’analyse des parties, qu’il ne ressort pas de l’office du juge des référés de trancher ».

Dans le même ordre d’idée, le tribunal de commerce de Lyon [4] confronté à la clause d’exclusion, refuse également de se livrer à une interprétation de la clause d’exclusion. Après avoir rappelé le poncif selon lequel « les pouvoirs juridictionnels du juge des référés lui permettent de faire application d’un contrat mais pas de l’interpréter afin d’éviter qu’une décision provisoire et exécutoire rendue par un juge unique puisse remettre en cause la loi des parties », il indique de manière plus inédite que « le juge des référés peut éventuellement considérer une clause comme non écrite mais seulement si cet élément est non sérieusement contestable ; ».

Seulement, après avoir rappelé le contenu de la clause et la contradiction qu’elle est susceptible d’engendrer et constaté que « la clause d’exclusion est très large d’application et atteint de manière importante le but même de la garantie », le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon préfère se déclarer incompétent au profit du juge du fond (« l’exclusion n’étant pas totale et illimitée, il convient d’analyser si l’essentiel de l’obligation a été retiré (…)ce pouvoir n’appartient pas au juge des référés mais au juge du fond »). Où l’on constate qu’en tout état de cause, qu’après s’être livré à une interprétation de clause dont il prétend se garder, le juge des référés caractérise l’exclusion comme « n’étant pas totale et illimitée », mais considère qu’« analyser si l’essentiel de l’obligation a été retiré » est un pouvoir appartenant au juge du fond … Peut-être que les demandeurs auraient eu plus de chance en excipant la jurisprudence adoptée autours du visa de l’article L113-1, alinéa 1er du Code des assurances ?

Au final l’instance ne tranche pas les demandes puisque les demandeurs avaient demandé à la barre que l’affaire soit renvoyée devant le juge du fond sur le fondement de l’article 873-1 du code de procédure civile selon lequel « A la demande de l’une des parties, et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience dont il fixe la date pour qu’il soit statué au fond. Il veille à ce que le défendeur dispose d’un temps suffisant pour préparer sa défense. L’ordonnance emporte saisine du tribunal ». Après avoir caractérisé l’urgence par « la perte d’activité et de chiffre d’affaires consécutive qui engendre un risque de défaillance », le juge des référés avait donc renvoyé l’affaire au fond.

Toujours saisi de la garantie d’assurance d’Axa et de sa fameuse clause d’exclusion, le juge des référés du Tribunal de commerce de Marseille [5], a retenu quant à lui le 23 juillet dernier que « à l’évidence »,

« la clause d’exclusion de garantie (…) ne souffre aucune interprétation puisque cette clause est contraire aux dispositions légales de l’article L113-1 du Code des assurances et à la jurisprudence constante qui prohibent les clauses d’exclusion de garantie qui ne sont pas formelles et limitées lorsqu’elles vident de toute substance la garantie offerte par l’assureur ».

Les assureurs seraient tentés de critiquer la décision en soutenant qu’il faut bien interpréter la clause litigieuse pour reconnaître son caractère non écrit, contrairement au raisonnement suivi par le tribunal de commerce de Marseille.

Or, comme on peut le lire dans la thèse de référence du Professeur Sophie Gaudemet, portant sur la clause réputée non écrite, à la différence d’une décision prononçant la nullité, une décision de réputé non écrit consiste en une simple déclaration de l’absence de force obligatoire d’une disposition contractuelle : « il constate une situation de droit préexistante et n’en créée pas une nouvelle ». [6]. En effet, la clause litigieuse est privée de valeur contraignante dès la conclusion du contrat. Enfin, si le juge des référés est compétent pour constater l’acquisition d’une clause résolutoire pourquoi ne le serait-il pas pour constater le caractère non écrit d’une clause ?

De manière plus prosaïque, et pour résumer le propos, il nous semble que, parce que l’ambiguïté de la clause est évidente, le juge des référés est tout aussi compétent pour accueillir les demandes de provisions à moins bien sûr qu’il ne considère la clause d’exclusion limpide …

2 - L’appréciation du contrat par les juges du fond.

Pour le moment, seules deux décisions ont été rendues au fond. Les deux décisions ont pour point de divergence la fameuse clause d’exclusion d’Axa.

Alors que le tribunal de commerce de Toulouse [7] qui a débouté le demandeur de l’ensemble de ses demandes, a considéré que la clause d’exclusion ne vidait pas de sa substance la garantie car une épidémie ne pourrait tout à fait concerner qu’un seul établissement et cite pour exemple les cas de gastro-entérites, de légionellose ou de listériose.

Adoptant une position diamétralement opposée, le tribunal de commerce de Tarascon [8] rejoint notre point de vue et explique que les cas d’extension de garantie prévus, la maladie contagieuse, le meurtre, le suicide, l’épidémie, l’intoxication, « ne sauraient se confondre entre eux et que la clause d’exclusion, pour se révéler valablement applicable dans un cas, ne saurait a priori, à la faveur d’une certaine habilité rédactionnelle, l’être nécessairement pour les autres ». Il rappelle ensuite que « le cas d’épidémie (…) implique nécessairement un nombre significatif de cas d’une maladie infectieuse, en un lieu donné et pendant une période donnée, et un risque ou un effet de propagation, ce qui la caractérise (…) ». Aussi, « la clause d’exclusion de garantie, visant la circonstance de la fermeture d’un autre établissement que celui de l’assuré dans le même département, conséquence nécessaire des mesures ordonnées en l’état de la propagation d’une maladie infectieuse (…) a nécessairement pour effet de vider la garantie due par la société Axa France Iard de sa substance ».

II - Les demandes formulées contre les autres assureurs.

Quels résultats ont donc donné les autres référés ? L’échantillon de décision est moins important et les contrats proposés par les compagnies d’assurances concurrentes ont posé des problématiques différentes et tirés des enseignements peut-être plus spécifiques aux cas d’espèces …

Le tribunal de commerce d’Annecy [9], a refusé la demande de provision d’un montant de 40 000,00 euros demandée par un restaurateur au Crédit Mutuel après avoir constaté que l’urgence, le dommage imminent et le trouble manifestement illicite n’étaient pas établis et après avoir soulevé une contestation sérieuse au sujet de la clause d’exclusion.

En l’espèce, la garantie indiquait « Nous garantissons les pertes pécuniaires que vous pouvez subir du fait de l’interruption ou de la réduction de votre activité résultant soit :
 D’un dommage matériel garanti,
 D’une impossibilité ou d’une difficulté d’accès à vos locaux professionnels et / ou d’une impossibilité ou d’une difficulté pour les exploiter consécutive à un événement,
 D’une mesure d’interdiction d’accès émanant des autorités administratives ou judiciaires, prises à la suite d’un événement extérieur à votre activité et aux locaux dans lesquels vous exercez ».

Le juge des référés du tribunal de commerce d’Annecy s’est livré à une analyse particulièrement minutieuse de l’urgence : le restaurateur caractérisait l’urgence, le dommage imminent et le trouble manifestement illicite par un solde du compte bancaire négatif, et un risque de commandement de payer visant la clause résolutoire de son bailleur. Or, le juge des référés considère que le restaurateur ne rapportait pas la preuve de ce risque, après avoir rappelé que

« compte tenu des dispositions des arrêtés des 14 et 15/03/2020 et celles consécutives à la loi du 11/05/2020 sur l’urgence sanitaire, ces mises en demeure eussent été sans effet ».

Surtout, le juge des référés relevait que le restaurateur avait refusé « la prime de relance mutualiste de 20 000 euros dont l’octroi était inconditionnel », que lui proposait son assureur à titre exceptionnel … Pour le juge des référés, l’urgence n’était donc pas caractérisée dans ces conditions.

Le juge des référés a ensuite traité de façon plus laconique les éventuelles contestations sérieuses. La notion de « fermeture administrative » est à nouveau au centre des interrogations. Cette fois, ci cependant, le tribunal de commerce d’Annecy, prend en considération l’argument de l’assureur selon lequel la notion de « fermeture administrative » serait sujette à interprétation : selon l’assureur, « les arrêtés invoqués interdisent l’accueil du public mais en aucun cas l’accès général des locaux à toutes personnes et notamment aux employés » Puis, le tribunal de commerce s’intéresse à la clause d’exclusion selon laquelle « sont toujours exclus (...) les dommages causés par les insectes, rongeurs, champignons, moisissures et autres parasites, ainsi que par les micro-organismes ».

Il voit en elle une contestation sérieuse car, selon lui, une question de la qualification du virus de la Covid-19 en micro-organisme se poserait ainsi que, à supposer cette qualification retenue, et la clause d’exclusion applicable, se poserait une question de causalité. Le restaurateur soutenait que la « fermeture administrative » et non pas le virus, est à l’origine des pertes d’exploitation.

Enfin, dans son ordonnance du 17 juillet 2020, le tribunal de commerce de Nanterre [10] était saisi d’une toute autre problématique qui concernait 5 sociétés hôtelières qui demandaient un provision globale de 450 000,00 euros ! La garantie litigieuse intitulé « Fermeture administrative temporaire » du chapitre « Pertes d’exploitation » indiquait qu’étaient couvertes

« Les pertes d’exploitation qui sont la conséquence directe de la fermeture temporaire de l’établissement assuré par les autorités municipales ou préfectorales suite aux seuls événements suivants : meurtre, suicide, maladie contagieuse, épidémie, intoxication alimentaire ou empoisonnement survenus après la prise d’effet de la garantie ».

Une clause d’exclusion de garantie très précise était prévue. Selon cette clause, « les pertes pécuniaires résultant des épidémies de grippe aviaire ou de toute forme virale en dérivant, de pneumonie atypique (SRAS. : syndrome respiratoire aigu sévère), de tout syndrome de type grippal dans le cadre d’une pandémie ainsi que des retraits d’autorisations administratives, ou des mesures sanitaires prises par les autorités publiques, du fait de ces épidémies ou pandémies ainsi que du fait des risques qui y sont liés ». Néanmoins, « le tribunal relève qu’en des termes clairs et ne souffrant d’aucune ambiguïté, il est stipulé que cette clause d’exclusion se limite « aux dommages et responsabilité civile », et non aux dommages nés de la perte d’exploitation ».

Belle illustration de l’article 1103 du Code civil : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

Le contentieux des garanties pertes d’exploitation est loin de se tarir !

Amaury Ayoun, Avocat au Barreau de Marseille et Docteur en droit et intervient en droit commercial et des affaires. http://www.amauryayoun.com [->avocat@amauryayoun.com]