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Le contrat à durée déterminée d’usage - Revirement de jurisprudence (Cass. Soc. 26 novembre 2003), par Maître Ming HENDERSON-VU THI, Avocat.
Parution : mardi 6 janvier 2004
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Par quatre arrêts de principe rendus le 26 novembre 2003 (n¡2663, 2664, 2665 et 2666), la Chambre Sociale semble avoir opéré un revirement de jurisprudence en ce qui concerne le recours aux contrats à durée déterminée d’usage. Jusqu’ici, la Chambre sociale considérait que la conclusion de ce type de contrat n’était possible, dans les secteurs d’activités visés à l’Article D 121-2 du Code du Travail ou tout autre secteur défini par Convention Collective, que pour les emplois correspondant à une tâche déterminée et temporaire, et qu’à l’inverse, les emplois liés à l’activité normale et permanente de l’entreprise ne pouvaient être pourvus que par des contrats à durée indéterminée (Cass Soc. 9 avril 1996 RJS 5/96 n¡ 517 notamment).

Désormais, il appartient seulement aux juges du fond de rechercher, par une appréciation souveraine, si pour l’emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit dans ce cas le recours à un contrat à durée indéterminée, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un tel contrat.

Prenant une certaine liberté par rapport aux textes du Code du Travail (application combinée des articles L. 122-1, L. 122-1-1, 3¡, L. 122-3-10 et D. 121-2, mais sans référence à la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois) la jurisprudence de la Chambre sociale à plusieurs implications pratiques qu’il importe de souligner :

> L’existence de l’usage doit être vérifiée par les juges du fond au niveau du secteur d’activité défini par l’article D 121-2 du Code du Travail ou par une convention ou un accord collectif étendu. En conséquence, cette jurisprudence ne valide nullement les pratiques illicites au niveau de l’entreprise ou d’une partie du secteur concerné. Ainsi la deuxième espèce (Cass. Soc. 26 novembre 2003, SEM Cannes Volley Ball c/ Glowacz) sanctionne la cour d’appel pour avoir fait référence à un usage constant dans ce sport (en l’espèce, le volley ball) au lieu du secteur d’activité.

> La Chambre Sociale se réfère à la notion "d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée" dans un secteur d’activité. La notion d’usage est ici différente de celle que l’on entend habituellement en droit du travail. En effet, l’usage au niveau d’un secteur professionnel se définit comme "une pratique habituellement suivie par des chefs d’entreprises ayant la même activité ou situées dans le même secteur géographique, et visant à accorder un avantage déterminé à tout ou partie des salariés de celles-ci". L’interprétation de la Chambre Sociale de la notion "d’usage" n’est qu’une reprise partielle de la définition des articles L. 122-1-1 et D. 121-2 du Code du Travail, mais reste pour le moins atypique. En effet, elle ignore le critère subjectif de la définition (la croyance des salariés que la pratique constitue un avantage auquel l’employeur s’oblige) pour ne retenir que le critère matériel ou objectif de la définition, c’est-à-dire le caractère général, constant, fixe et licite de la pratique. En effet, l’avantage que procure le recours à des contrats à durée déterminée semble avant tout bénéficier à l’employeur, bien qu’il pourrait également avantager à terme les salariés en favorisant leur embauche. "L’office du juge" sera donc d’apprécier souverainement si les éléments de preuve apportés par chaque partie permettent de constater l’existence d’un usage constant autorisant le recours à un contrat à durée déterminée.

> Les arrêts précités ne remettent nullement en cause les possibilités de requalification en contrat à durée indéterminée fondées sur l’Article L. 122-3-1 du Code du Travail, lequel s’applique à tous les contrats à durée déterminée, y compris les contrats d’usage. Dans tous les cas, le contrat à durée déterminée doit notamment comporter la définition précise de son motif, la date d’échéance du terme (ou une durée minimale lorsqu’il ne comporte pas de terme précis) ou le cas échéant une clause de renouvellement, la désignation du poste de travail, la convention collective applicable, la durée de la période d’essai éventuelle, la rémunération, le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire et ceux de l’organisme de prévoyance. Par ailleurs, le contrat doit être transmis au salarié, au plus tard dans les deux jours suivant l’embauche, soit par lettre remise en main propre contre récépissé ou par lettre recommandée (Circ. DRT n¡92-14 au 29 aožt 1992). L’absence d’écrit ou de transmission du contrat dans les délais ou l’omission des mentions obligatoires fait présumer l’existence d’une contrat à durée indéterminée (Article L. 122-3-1 du Code du Travail et Accord interprofessionnel du 24 mars 1990). Par ailleurs, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a prévu de nouvelles sanctions pénales en cas de non-respect du délai de transmission du contrat (Article L. 152-1-4 du Code du Travail : amende de 3750 Euros et, en cas de récidive, une amende de 7500 Euros et/ou un emprisonnement de six mois).

L’assouplissement de la jurisprudence sur les motifs de recours aux contrats à durée déterminée d’usage devra inciter les employeurs à redoubler de vigilance concernant le respect du formalisme des contrats, celui-ci étant appelé à prendre une importance accrue dans le contentieux de la requalification.


Auteur : Ming VU THI-HENDERSON
Avocat Associée TOUATI HENDERSON SELARL

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Rédaction Village de la justice