Depuis sa création, le Conseil Constitutionnel n’a eu de cesse de s’octroyer davantage de prérogatives afin que la Constitution ne reste pas lettre morte. Il a d’abord découvert de nouveaux textes à valeur constitutionnelle sur lesquels fonder ses décisions [1], avant de se doter d’un nouveau contrôle à l’occasion de la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008. Par deux récentes décisions en date des 28 mai et 3 juillet 2020 [2], il s’arroge un droit nouveau, celui de contrôler la constitutionnalité des ordonnances prises sur le fondement de l’article 38 de la Constitution et non ratifiées par le Parlement.

I. Coup de pied dans la fourmilière constitutionnelle.

A. Un texte constitutionnel limpide.

Les articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 définissent respectivement, de manière positive pour l’un et négative pour l’autre, les domaines législatif et réglementaire.

Par interprétation combinée des articles 24 et 34 de la Constitution - le premier de ces textes précisant que « le Parlement vote la loi » - il s’en déduit naturellement que les matières énumérées par le second constituent la chasse gardée du Législateur, à une exception près.

En effet, l’article 38 de la Constitution permet au Parlement d’habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance, donc en empiétant sur le domaine du Législateur. Une fois l’ordonnance déposée, il faut encore que les parlementaires la ratifient pour lui conférer valeur de loi.

A défaut, les dispositions conservent leur valeur réglementaire. Cela est d’autant plus vrai depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a substantiellement modifié l’article 38 de la Constitution qui précise depuis lors, en son deuxième alinéa, que ces ordonnances « ne peuvent être ratifiées que de manière expresse ».

Cette modification visait à priver d’effet une coutume peu orthodoxe aux termes de laquelle le Parlement pouvait ratifier implicitement une ordonnance en se bornant à modifier certaines de ses dispositions matériellement législatives, sans la ratifier expressément.

Mais lorsque le Conseil Constitutionnel s’en mêle, tout s’emmêle.

B. Une jurisprudence constitutionnelle confuse.

Oubliez tout ce que vous venez de lire, car par deux très récentes décisions, le Conseil Constitutionnel vient de réécrire la Constitution, ou tout du moins l’interpréter contra constitutionem.

Dans la première espèce [3], les juges de la rue Montpensier ont dû se prononcer sur la constitutionnalité de l’article L311-5 du Code de l’énergie dans sa rédaction issue d’une ordonnance du 9 mai 2011 ratifiée par le Parlement et en vigueur jusqu’au 18 août 2015 fixant les conditions de délivrance d’une autorisation administrative d’exploiter une installation de production d’électricité. Il contreviendrait à l’article 7 de la Charte de l’environnement, faute de prévoir une procédure de consultation du public à cette occasion.

Toutefois, cette inconstitutionnalité ne serait plus d’actualité, et ce depuis le 1er septembre 2013, date d’entrée en vigueur de l’article L120-1-1 du Code de l’environnement qui prévoit une procédure de consultation du public pour toute décision administrative individuelle ayant une incidence significative sur l’environnement.

Seule difficulté, l’article L120-1-1 du Code de l’environnement a été adopté par une ordonnance qui n’a jamais été ratifiée. Partant, elle n’a qu’une valeur réglementaire (voir point précédent). Le Conseil Constitutionnel ne serait donc pas compétent pour se prononcer sur sa conformité à la norme fondamentale [4] ?

Que nenni ! Les « Sages » se rebellent et décident d’interpréter de manière pour le moins audacieuse l’article 38 de la Constitution.

Selon eux, une ordonnance, non ratifiée, dès lors que ses dispositions portent sur une des matières énumérées à l’article 34 d’une part et que le projet de loi de ratification a été dûment déposé d’autre part, a automatiquement valeur de loi à expiration du délai d’habilitation.

Loin d’être une solution isolée ou d’opportunité, vouée à finir aux oubliettes, le Conseil Constitutionnel a confirmé cette interprétation dans une seconde décision [5]. S’il était cette fois question de la constitutionnalité d’un texte législatif, en l’occurrence la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, loi habilitant le Gouvernement à prendre certaines mesures dans le cadre de la crise sanitaire, en ce qu’elle traite de la détention provisoire, le Conseil Constitutionnel a profité de l’occasion pour réaffirmer que :

« si les dispositions d’une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 ».

II. Coup d’État institutionnel.

En voulant s’octroyer une prérogative majeure du juge administratif (A), le Conseil constitutionnel nie la compétence du législateur (B).

A. L’octroi des prérogatives du juge administratif.

En conférant contra constitutionem valeur législative aux dispositions relevant du domaine de la loi mais prises par ordonnance « article 38 » et non ratifiées par le Parlement, le Conseil Constitutionnel empiète sur l’office du juge administratif qui est d’ordinaire seul à pouvoir statuer sur la constitutionnalité des actes matériellement réglementaires, qualité que devrait en principe revêtir ces dispositions faute de ratification [6].

Sans surprise, les juges du Palais Royal n’ont pas tardé à répondre à leurs voisins [7]. Alors qu’il était saisi à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir d’une QPC portant sur une ordonnance non ratifiée dans le délai d’habilitation, le Conseil d’État a estimé que « ces dispositions, qui ne sont au demeurant pas applicables au présent litige, n’ont pas été ratifiées. Les requérants ne peuvent par suite exciper de leur inconstitutionnalité dans le cadre d’une QPC ». Et toc !

Ceci étant, le fait que le Conseil Constitutionnel s’arroge implicitement le pouvoir de contrôler des actes matériellement réglementaires - si l’on s’en tient à la lettre de la norme suprême - pourrait trouver sa justification dans une décision du Conseil d’État qui, quelques mois auparavant, avait rejeté comme infondées deux requêtes visant notamment les dispositions de la loi du 23 mars 2020 relative à la crise sanitaire liée à la Covid-19 concernant la détention provisoire [8]. Dans le même temps, la Cour de cassation avait transmis les QPC ayant la même visée [9] ; elles ont donné lieu à la décision du 3 juillet 2020 [10].

Finalement, l’on pourrait considérer que le Conseil Constitutionnel est fidèle à lui-même en tentant coûte que coûte de protéger les droits et libertés constitutionnellement garantis.

B. La négation des prérogatives du Législateur.

Considérer qu’une disposition d’une ordonnance « article 38 », non ratifiée par le Parlement à l’issue du délai de l’habilitation, mais pour laquelle un projet de loi de ratification a été déposé, sans encore avoir été adopté, a valeur de loi revient à lui nier le contrôle a posteriori qu’il est en droit d’exercer sur cette ordonnance. Ne reste plus que le contrôle a priori qui se matérialise par l’opportunité d’habiliter le Gouvernement d’une part et la détermination du champ de la loi d’habilitation d’autre part [11].

Dès lors, l’article 38 ne consacrerait plus une dérogation à la séparation des domaines de la loi et du règlement mais une véritable délégation législative. Les lecteurs attentifs du texte constitutionnel ne manqueront toutefois pas de remarquer qu’en son article 41, il est fait référence à la « délégation accordée en vertu de l’article 38 ». Si la Constitution se contredit elle-même, le rôle du Conseil Constitutionnel n’est-il pas de lui rendre de sa cohérence ?

Toujours est-il que cette négation des prérogatives du Législateur en matière d’habilitation du Gouvernement à légiférer pourrait être envisagée, à l’instar des conséquences de ces deux QPC sur les pouvoirs du juge administratif, comme une sanction, celle de l’utilisation un peu trop récurrente ces dernières années de l’article 38.

Les Sages de la rue Montpensier préserveraient alors ici en quelque sorte le principe à valeur constitutionnelle de séparation des pouvoirs.

Cécile Tiberghien Avocat aux barreaux de Paris et New-York Of Counsel au cabinet PHPG Paul Thiollet, Elève avocat.