En l’état actuel du droit se pose donc la question de savoir dans quelle mesure une dépense publique est elle effectivement une subvention sans risque d’une requalification [2] en marché public suivie d’une action pénale. Autrement dit la dépense publique (envisagée comme subvention) est elle dans son processus d’attribution formel ou formalisé soumise ou pas aux obligations de mise en concurrence imposées par les dispositions impératives du droit de la commande publique ?

1. Nature juridique de la dépense publique.

Les associations peuvent demander le versement de subvention(s) afin de pouvoir poursuivre leur objet statutaire [3]. Ces subventions pourront être octroyées par les personnes publiques si elles entrent bien dans le champ de leur compétence à la condition que ces subventions présentent un intérêt public local [4] sans pour autant que l’attribution de la subvention ne constitue un droit absolu pour les associations remplissant les conditions légales de l’obtenir [5].

En application de loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire et de son article 59

« constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire ».

Et pour le nouveau Code de la commande publique entrée en vigueur au 01 avril 2019 [6] est donc exclu de son champ d’application, les subventions sous réserve que celles-ci ne fasse pas l’objet d’une contrepartie et que l’activité subventionné soit à l’initiative de l’association ; en application des dispositions de l’article L1100-1-2° du même Code.

L’hypothèse du recours aux marchés publics :

Les marchés publics sont des contrats conclus entre contrepartie « d’un prix ou tout équivalent » entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques (public ou privé) pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures et de services [7]. Dès lors selon les prévisions du Code de la commande publique la dépense publique est conditionnée par une contrepartie directe dans l’existence d’un marché public dont l’objet est de l’initiative de la personne publique cocontractante. Dans la majorité des cas le caractère onéreux de la convention de marché donnera lieu à un règlement financier au moyen d’un prix.

Néanmoins le Conseil d’Etat affirmait (déjà) depuis 2005 que la notion de prix n’impliquait pas forcément le versement direct d’une rémunération au cocontractant par le pouvoir adjudicateur [8] précisant même par la suite en 2009 que l’absence totale d’un prix ne faisant pas obstacle à la qualification du contrat litigieux en marché public [9], abandonnant alors définitivement sa jurisprudence antérieur plus circonscrit quant à l’exigence absolue de la condition du prix relative au caractère onéreux du contrat.

Aussi le seul vrai critère pertinent pour opérer la qualification de l’acte juridique en cause de Marché Public « serait alors la perspective certaine d’une contrepartie directe pour la personne publique ordonnateur de la dépense publique (portant attribution de subvention) ». En définitif si le contrat a pour but la satisfaction des besoins d’une personne publique, définie par le pouvoir adjudicateur en application de l’article de l’article L2111-1 du nouveau Code précité, par la réalisation de prestations susceptibles d’être fournies par une autre personne (public ou privé) et dont le coût financier ou le caractère onéreux peut être déterminé de façon certaine, le régime juridique des marchés publics doit s’appliquer impérativement [10].

L’hypothèse du recours aux subventions :

En principe la participation financière ou le concours onéreux de la personne publique au budget (prévisionnel) de la structure associative est versé sans contrepartie équivalente pour la personne publique. Autrement dit ces contributions s’inscrivent dans le fonctionnement des perspectives générales de l’action de l’association au regard de son objet social, et ne correspondent à aucune contrepartie directe pour la personne publique et sont sans relation nécessaire avec les avantages immédiats que celle-ci puisse retirer des actions de l’association.

En outre lorsqu’une personne publique décide de participer financièrement et précisément à un projet élaboré par une association, répondant aux besoins de cette dernière, quand bien même lorsque le projet associatif se trouve être un projet d’intérêt général intervenant dans un domaine où l’administration pourrait par ailleurs intervenir, cela ne suffirait pas à rendre applicable les dispositions du Code la commande publique dès lors qu’il n’y a pas de lien direct entre le montant des contributions versées à l’association et les opérations ou actions réalisées par celle-ci. De toute évidence la terminologie des termes employés (au sens littéral exact) dans le corps de texte de la décision d’attribution ou de la convention de subvention [11] devraient participer à sa sécurité juridique : dans les faits l’association portera un projet avec des actions spécifiques, ayant un coût financier pour son budget, avec le soutien partenarial de tel ou tel personne publique ou collectivité locale, mais l’association subventionnée doit demeurer maître de son projet [12].

Ainsi pour notre droit positif de deux choses l’une : soit l’exécution d’une ou des missions subventionnées sont des prestations effectuées pour la satisfaction des besoins de la personne publique et doit être soumis aux règles de mise en concurrence du Code de la Commande Publique, soit l’exécution d’une ou des missions subventionnées ne répond pas à un besoins de la personne publique mais dont la réalisation présente néanmoins un intérêt local et exclu en conséquence la contribution directe de la personne publique des procédure de mise en concurrence.

2. Approche critique de la nature juridique de la dépense publique et risque pénal.

Les dispositions anciennes des articles 1126 et 1131 du Code civil relatives à l’objet [13] et à la cause [14] du contrat en droit civil sont transposables aux contrats administratifs, et leurs notions juridiques conservent néanmoins un intérêt pratique et doctrinal en dépit de la réforme du droit des contrats par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 [15] compte tenu de la place essentielle de la fonction de l’objet et de la cause lors de la formation du contrat en droit administratif [16]. Incidemment la question de leurs dynamiques fondamentales dans la contractualisation de la subvention conserve un intérêt particulier.

- L’objet et la cause de l’instrument juridique :

Dans le cadre précis d’un marché public, c’est l’existence d’un besoin préalablement définie par l’administration, qui détermine le recours aux services d’un prestataire tiers à celle-ci, par une procédure de mise en concurrence formalisé ou adapté selon l’estimation du marché, pour la satisfaction duquel le prix serait en principe le plus souvent la contrepartie directe de la prestation attendue. La réalisation de prestations (travaux-fournitures-services) est la cause de la dépense publique qualifiée de marché public dont l’objet (travaux, fournitures, services) est de l’initiative de la personne publique. Dans le cadre précis de la subvention, ce sont ses besoins en termes d’action et/ou de projets qui déterminent le recours à une contribution (à caractère financier ou onéreux) à la charge de la collectivité publique dont aucune contrepartie directe n’est attendue par la personne publique du fait du versement ou de la participation de celle-ci aux besoins budgétaires de l’association, à la condition que la participation de la personne publique présente un intérêt local.

L’intérêt public de l’action de l’association est la cause de la dépense publique qualifiée de subvention dont l’objet est défini à l’initiative du bénéficiaire, sans contrepartie directe ou intérêt immédiat pour la collectivité. Ainsi dans ce contexte opérationnel des relations entre acteur public et acteur privé, l’attribution d’une subvention ne devrait pas être contrainte à une procédure de mise en concurrence.

Et si la subvention doit être juridiquement requalifiée en marché public en raison de sa nature réglementaire puisque l’acte administratif aura été passé en méconnaissance des règles de mise en concurrence imposé par la réglementation en vigueur, l’achat public hors cadre réglementaire approprié est alors un fait juridique constitutive du délit de favoritisme prévu par l’article 432.14 du Code pénal [17].

- Le risque pénal après requalification de l’instrument juridique :

A ce stade de la réflexion du sujet qui nous préoccupe, deux arrêts suffisent à eux seuls à faire état du risque pénal encourue à l’occasion de l’octroi de subvention eu égards aux atteintes à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics ; sans être pour autant des arrêts pilotes ou topiques puisque la jurisprudence est abondante sinon constante en la matière.

Le premier arrêt est une décision de la Cour de Cassation en date du 08 mars 2006 [18] qui illustre particulièrement les risques avérés d’une requalification rapportée à une dépense publique litigieuse assortie d’une condamnation pénale. Au cas d’espèce de ladite décision il est reproché au prévenu (en sa qualité d’élu) d’avoir versé à l’association T... une subvention d’un montant équivalent à celle facturé à la société A (soit de 274 681,74 francs) pour des travaux de rénovation des bâtiments de ladite association bénéficiaire de la subvention litigieuse. il est aussi reproché par ailleurs à ce même prévenu d’avoir procuré à deux association un avantage injustifié en signant à deux reprises, le 22 novembre 1995 un contrat portant sur la réalisation d’un livre consacré à la ville de R... et le 11 novembre 1995 un contrat d’édition dudit projet de livre, pour un montant cumulés des deux contrats excédant la somme de 300 000 francs sans qu’une mise en concurrence n’ait été réalisée. Dès lors le juge pénal à (donc) considéré que le les subventions litigieuses en raison de leur montant aurait du être organisée en application du Code des marchés publics en vigueur qui ne prévoit aucune dérogation pour les associations qui en sont attributaires et l’infraction du délit de favoritisme étant alors constitué dans ces éléments matériel et moral.

Le second arrêt, une décision de la Cour de Cassation en date du 7 novembre 2012 [19] traduit le risque pénal au-delà de sphère décisionnelle de la puissance publique en raison de l’infraction de recel issue de la prévention de l’article 321.1 du Code pénal.

En l’espèce le conseil municipal de la ville de Asnières-sur-Seine avait voté a voté le 25 juin 1998 l’affectation d’une subvention de 1, 3 millions de francs à l’association Asnières Production pour l’organisation d’un festival international des folklores et traditions populaires, après d’une part qu’un premier contrat alors attribué le 26 février 1998 sans mise en concurrence à la société CDA Production (et gérée par M. A) pour la réalisation du même festival eut été annulé par le Maire M.X de la commune précité suite à l’information par le Préfet de la violation des procédures prévues par le Code des marchés publics, et d’autre part qu’un second contrat (reprenant les termes du premier) a été conclu entre la société CDA Productions et l’association Asnières productions. Dès lors pour le jugement, M. X. étant coupable du chef de favoritisme pour avoir négocié des avant contrats avec la société CDA Productions et accepté ou sollicité que l’association Asnières communication signe un contrat identique avec la société CDA Productions pour échapper aux règles de mise en concurrence, le délit de recel de favoritisme est caractérisé à l’égard du prévenu M. A qui bénéficie, en connaissance de cause, du produit de l’attribution irrégulière d’un marché en méconnaissance du Code des marchés public en vigueur.

Il est à noter en outre que le texte d’incrimination relatif au délit de favoritisme (à savoir l’article 432-14 du Code pénal) est d’une application sévère par la jurisprudence criminelle au regard du principe d’interprétation stricte de la loi pénale [20]. Précisément dans les faits de la prévention pour établir l’infraction caractérisé dans tous ses éléments le juge répressif, d’une part se contentant pour l’élément matériel de la seule violation des textes garantissant la liberté d’accès et d’égalité de traitement des candidats aux marchés publics et ce en l’absence d’un quelconque avantage octroyé à autrui, et, d’autre part requiert la seule constatation du dol général pour l’élément moral alors qu’un dol spécial (c’est à dire la volonté de favorisé un candidat par rapport à un autre) eut été plus respectueux du principe de la légalité criminel [21] puisque étant des infractions délictuelles et à fortiori par principe intentionnelle et cela malgré une critique continue de la doctrine pénaliste ainsi qu’une certaine volonté réformiste de la doctrine administrative [22].

En résumé la qualification juridique de l’instrument juridique relatif à la demande de subvention ou à son attribution est alors - nonobstant son engagement comptable et juridique [23] - plus fonction de la cause et non de l’objet de l’acte administratif valant subvention : La cause de l’obligation de l’un constitue la contrepartie pour l’obligation de l’autre pendant que c’est moins l’objet de l’association que l’objectif de ses actions qui conditionne la qualification juridique de la dépense publique.

En droit administratif la pluralité des voies recours ouvertes contre l’acte administratif greffe alors l’action publique de contestations potentielles [24] avec un risque réel de requalification en marché public et des sanctions pénales par le Juge Répressif eu égards au délit de favoritisme et des responsabilités pénales dans son environnement délictuel ; cela même indépendamment du seuil de passation des procédures [25].

Mais toute attribution de subvention élaborée dans la rigueur des normes juridiques (en jeu) apportera aussi à ses partenaires la stabilité juridique (enjeu) bien recherchée comme méritée.