Molière écrivait au dernier acte de l’Ecole des femmes « Quelle preuve veux-tu que je te donne ingrate ? Veux-tu me voir pleurer ? Veux-tu que je me batte ? »
Pour parodier Arnolphe aux genoux d’Agnès, l’employeur pourrait tenir discours semblable quand il s’agit pour lui de prouver la remise de l’exemplaire original de la rupture conventionnelle à son salarié qui encourt la nullité, malgré sa signature par les parties et son homologation par la DIRECCTE.

La Cour de cassation rappelle dans un arrêt de principe du 23 septembre 2020 (n°18-25.770) l’obligation pour l’employeur de remettre un exemplaire de rupture conventionnelle le jour de sa signature au salarié. Elle ajoute que la charge de la preuve de cette remise pèse sur l’employeur.

Afin d’aboutir à cette conclusion, la Haute juridiction civile adopte un raisonnement binaire. Elle énonce d’abord le principe de la protection du consentement du salarié avant d’exposer le régime de la preuve de ce même consentement.

I - La protection du consentement du salarié.

La Cour de cassation énonce que la remise d’un exemplaire de la convention de rupture au salarié conformément aux dispositions de l’article L1237-14 du code du travail est nécessaire pour deux raisons.

La première d’entre elles se justifie par le fait qu’elle permet au salarié de demander l’homologation de la convention, même si en pratique c’est généralement l’employeur qui s’acquitte de cette formalité auprès de la DIRECCTE.

La seconde raison doit quant à elle être recherchée dans la garantie du libre consentement du salarié qui doit pouvoir exercer librement son droit à la rétractation dans les 15 jours calendaires à compter du lendemain de la signature de l’acte, ce qu’il peut difficilement faire s’il n’a pas son exemplaire.

Cet arrêt reprend donc la portée d’un arrêt de 2013 selon lequel une convention de rupture encoure la nullité lorsqu’un exemplaire de rupture conventionnelle n’a pas été fourni au salarié, dans la mesure où cette négligence constitue une violation de son consentement [1].

La Haute juridiction avait d’ailleurs jugé que la convention de rupture conventionnelle adressée non pas au salarié personnellement mais à un tiers, fut-il un de ses proches, entraîne la nullité de la rupture conventionnelle [2].

De même, l’employeur ne peut conserver l’exemplaire et le remettre au salarié en même temps que son reçu pour solde de tout compte, c’est-à-dire postérieurement à la rupture [3].

Malgré le respect de cette formalité envers le salarié, il est possible que son consentement à la rupture ait été vicié par erreur, violence ou dol ; ce qui affectera la rupture du contrat d’une nullité et d’une requalification en licenciement abusif.

Dans ce cas de figure, la charge de la preuve de l’existence d’un vice du consentement de nature à rendre nulle la convention pèse sur le salarié [4].

Il sera souligné que la preuve d’un tel vice n’est pas évidente à obtenir et reste soumise à l’interprétation souveraine des juges du fond.

La Cour de cassation établit qu’une situation d’harcèlement moral constitue une violation du libre consentement du salarié [5]. Toutefois, une cour d’appel a récemment rejeté cette même qualification d’harcèlement moral pour un salarié dont l’employeur avait envoyé des mails relatifs à la rupture le jour du décès de son père [6].

Par ailleurs, la communication de SMS établissant l’usage de moyens de pression de la part de l’employeur vis-à-vis de son salarié dont le consentement se trouve ainsi vicié, n’est pas un moyen de preuve suffisant car en ne reproduisant pas les SMS du salarié, il ne donne pas une vision exhaustive des échanges entre les parties [7].

II - La preuve de la remise de la convention de rupture : l’intérêt d’une décharge.

La Cour de cassation ajoute à son dispositif un ancien principe selon lequel la charge de la preuve pèse sur la partie qui invoque la remise (autrement dit l’employeur dans la majeure partie des cas).

Précisons que cette preuve peut être rapportée par tout moyen, la remise du formulaire étant un fait juridique [8].

En l’espèce, l’employeur reprochait à l’arrêt d’appel de constater l’absence de preuve quant à la remise du formulaire sans chercher si ce manque avait vicié le consentement du salarié et son droit à la rétractation.

Cette argumentation de l’employeur est rejetée par la Cour de cassation laquelle, après avoir souligné l’inexistence de preuve quant à la remise du document, constate

« qu’aucune mention de la remise d’un exemplaire de la convention n’avait été portée sur le formulaire ».

Nous pourrions croire qu’une simple mention de la remise sur le formulaire aurait permis à l’employeur de prouver cette remise.

Ce serait raisonner trop rapidement et faire fi d’une jurisprudence récente de la chambre sociale selon laquelle la mention d’une remise du formulaire Cerfa en deux exemplaires ne peut suffire à prouver cette remise : il convient de s’assurer de la réception effective par les parties d’un original au moment de la signature de la convention de rupture [9].

Aussi, mentionner le nombre d’exemplaires remis lors de la signature de la rupture conventionnelle ne saurait établir la preuve de la remise [10].

Sur les moyens de preuve, il peut paraître pertinent d’établir un état des lieux de la jurisprudence récente :
 L’attestation d’une salariée de l’entreprise qui prétend avoir remis à la salariée sur le départ un exemplaire de la convention de rupture n’apparaît pas suffisamment probante pour établir l’effectivité de cette remise, étant observé qu’un exemplaire du formulaire ne se confond pas avec la copie dudit formulaire [11] ;
 L’attestation de la directrice administrative et financière ne saurait fonder une preuve en faveur de l’entreprise dans la mesure où son affirmation est contredite par le mail de la salariée qui réclamait la remise du formulaire pour ses démarches administratives [12] ;
 Le témoignage d’un comptable salarié attestant de sa propre responsabilité, est insuffisant à établir la remise de l’exemplaire signé des deux parties au salarié [13] ;
 Le fait que la DIRECCTE ait homologué une rupture conventionnelle, ce qui fait présumer qu’elle a reçu un document signé par les deux parties, ne suffit pas pour autant à établir que l’employeur a effectivement remis au salarié un exemplaire de la convention [14].

Cet arrêt s’inscrit dans une continuité juridiquement cohérente de la Cour de cassation, laquelle cherche à protéger au mieux la liberté du consentement du salarié qui, dans les faits, pourrait facilement être remise en cause en raison de sa subordination vis-à-vis de l’employeur.

La notion de preuve de la remise pose toutefois un problème évident, souligné par l’absence de source légale ou réglementaire et l’imprécision de la jurisprudence.

En ce sens, il convient de conseiller à l’employeur, d’obtenir lors de la signature de la convention de rupture par le salarié, la signature simultanée d’une décharge afin d’écarter tout risque de contestation ultérieure.

Cette solution peut être également envisagée du côté du salarié, qui pourrait de la sorte se prémunir contre son employeur dans l’hypothèse où celui-ci chercherait à modifier la date de remise pour une quelconque raison.

Si la décharge n’est en rien obligatoire, elle constitue une protection probatoire essentielle pour l’employeur ou le salarié diligent.

Maître Xavière CAPORAL et Monsieur Simon BLOCQUET (stagiaire) AVOLEX AVOCATS [->xcaporal@avolex-avocats.com] 26, rue du Boccage - 44000 NANTES