Le Conseil d’Etat a précisé le 19 octobre, la nature juridique et la portée du protocole de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des salariés du 31 août 2020.
Que peut on en penser ?

Le protocole du 31 août 2020 de déconfinement pour les entreprises pour assurer la santé et la sécurité des salariés, qui a fait l’objet d’une actualisation à la date du 16 octobre [1], a institué un ensemble de mesures applicables dans l‘ensemble des entreprises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre du déconfinement et a, en particulier, généralisé l’obligation de port du masque.

Nous avons précédemment examiné cette obligation de port du masque [2], et nous nous étions à cette occasion, interrogé sur la valeur juridique de ce protocole, en ce qu’il semblait prévoir des mesures de caractère normatif et obligatoire, alors que de par sa nature de protocole, il ne semblait pas destiné à produire un tel effet.

A l’occasion d’une demande formée par le syndicat Alliance Plasturgie & composites du futur Plastalliance, le Conseil d’ Etat, statuant en référé par décision du 19 octobre 2020 [3] a apporté une réponse sans ambiguïté, que l’on peut examiner avant d’essayer d’en tirer les conséquences.

I) La nature juridique du protocole national du 31 août 2020 et son absence de caractère obligatoire.

A l’appui de sa requête demandant la suspension provisoire du protocole sur la légalité duquel il émettait un doute sérieux et en particulier, en tant qu’il pose le principe du port systématique du masque en entreprise, le syndicat faisait valoir qu’il s’agissait « d’une décision administrative émanant d’une autorité publique et présentant un caractère impératif et général » et que cette décision était susceptible d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation d’autres personnes que les agents chargés de mettre en œuvre cette décision, qu’elle préjudiciait de manière grave et immédiate aux libertés individuelles et aux droits de toute personne présente dans l’entreprise.

En ce qui concerne le doute évoqué sur la légalité du protocole, il était reproché à celui-ci d’abord, son irrégularité par rapport à l’incompétence de l’autorité qui l’avait pris, qui aurait dû, selon l’article 1er de la loi du 9 juillet 2020, être le premier ministre, et ensuite d’imposer le port du masque en méconnaissance des dispositions du décret N° 2020 860 du 10 juillet 2020, qui ne l’impose que lorsque les règles de distanciation ne peuvent pas être respectées, et enfin, de ne pas prévoir d’exceptions en faveur des personnes handicapées munies d’un certificat médical, ce qui constituait notamment une méconnaissance de l’objectif d’intégration des personnes handicapées dans le monde du travail, ainsi que de l’article 2 du décret du 10 juillet 2020.

Avant d’examiner le bien fondé ou non de la demande de suspension de l’exécution du protocole, le Conseil d Etat rappelle les circonstances dans lesquelles ce protocole est intervenu. Il rappelle ainsi la succession de textes ayant pour objet de faire face à l’épidémie de coronavirus, d’abord des arrêtés pris par le ministre des solidarités et de la santé, puis la loi du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence et autorisant le premier ministre à prendre jusqu’au 30 octobre 2020, diverses mesures dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de Covid-19.

Le Conseil d’Etat rappelle ensuite que pour accompagner les employeurs et les salariés dans la mise en œuvre des mesures de protection contre la Covid-19 sur les lieux de travail, la ministre du travail a établi plusieurs fiches conseils métiers, puis a publié des guides de bonnes pratiques établis par les organisations syndicales dans certaines branches d’activités professionnelles.

Le Conseil d’Etat rappelle enfin que dans un deuxième temps, sont intervenus, d’abord, un premier protocole national de déconfinement pour les entreprises, pour assurer la sécurité et la santé des salariés en date du 3 mai 2020, et ensuite, le second du 31 août 2020, actualisé le 17 septembre suivant, dont la suspension était demandée.

En réponse à cette demande du syndicat, le Conseil d’Etat rejette la demande de suspension.

Pour ce faire, il rappelle les obligations qui pèsent sur l’employeur en application des articles L4121-1 et 4121-2 du Code du travail, et précise qu’

« il résulte de l’ensemble de ces dispositions que l’employeur est tenu de prendre et doit pouvoir justifier avoir pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés.
Cette obligation impose à l’employeur de revoir au vu des risques et des modes de contamination induits par le virus de la Covid-19, l’organisation du travail, la gestion des flux, les conditions de travail et les mesures de protection des salariés ».

Le Conseil d’Etat précise également que l’appréciation du respect de cette obligation par l’employeur s’effectue nécessairement en vertu du principe notamment du dernier alinéa de l’article L4121-1, en tenant compte de l’état des connaissances scientifiques en la matière publiquement diffusées notamment par le Haut conseil de la santé publique.

Ce rappel étant fait, le Conseil d’Etat indique que le protocole du 31 août, 2020 constitue seulement

« un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de Covid-19, en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail ».

Il résulte de cette affirmation que le protocole - qui rejoint donc avec un champ d’application plus large, la cohorte des fiches métiers et des guides de bonnes pratiques ne constituant qu’une recommandation - n’a pas de caractère obligatoire, parce qu’il ne rentre pas dans la hiérarchie des sources de droit, notamment, compte tenu de sa source.

Alors que la formulation d’un certain nombre de dispositions du protocole tendait à leur attribuer un caractère impératif (c’était d’ailleurs apparemment l’analyse du syndicat demandeur qui y voyait une « décision présentant un caractère impératif et général »), le protocole et les dispositions qu’il contient ne posent donc aucune règle puisqu’il ne s’agit que de recommandations adressées à l’employeur et le non-respect de ces dispositions ne saurait donc être directement sanctionné.

Ensuite, pour répondre à l’une des critiques faites par le syndicat au protocole d’aller en ce qui concerne le port du masque, plus loin que le décret du 10 juillet 2020 qui n’en fait qu’une alternative au respect de la distanciation sociale si elle n’est pas possible, le Conseil d’Etat précise que le protocole qui a vocation à s’appliquer à l’ensemble des employeurs, et non seulement à ceux dont les locaux reçoivent du public, ne peut donc être regardé comme pris sur le fondement des dispositions de la loi du 9 juillet 2020, du fait qu’il a un champ d’application différent.

A défaut de se rattacher à cette loi et au décret du 10 juillet, le protocole en revanche, entre dans le champ d’application des articles L4121-1 et 4121-2 du Code du travail, dont il constitue une « déclinaison opérationnelle ».

Le Conseil d’Etat rappelle en effet que si la loi du 9 juillet et le décret du 10 suivant s’appliquent aux établissements recevant du public, dans les lieux où il est reçu, le protocole, lui, a vocation à s’appliquer dans toutes les entreprises qu’elles reçoivent ou non du public et que celles qui n’en reçoivent pas, sont « soumises aux seules obligations mises en place par l’employeur dans le cadre de son obligation de sécurité ».

Alors même que leur objet est très voisin, la loi du 9 juillet et le décret du 10 d’une part et le protocole du 31 août d’autre part n’appartiennent donc pas à la même catégorie de « réglementations ».

Les premiers relèvent d’une législation de circonstances, spécifique à l’épidémie de Covid-19, alors que le protocole du 31 août ne constitue qu’une application de circonstances d’une réglementation de portée générale fondée sur l’obligation de sécurité de l’employeur.

En ce qui concerne enfin le port du masque en particulier, le Conseil d’Etat ajoute ensuite qu’« en l’état des connaissances scientifiques, le port du masque dans les espaces clos est justifié et constitue en combinaison avec les mesures d’hygiène et de distanciation physique, et une bonne aération/ ventilation des locaux, la mesure pertinente pour assurer efficacement la sécurité des personnes ».

II) Les conséquences de la nature du protocole du 31 août 2020.

On peut tirer des conséquences de la décision du Conseil d’Etat sur plusieurs plans :

1) Les conséquences tenant au caractère de recommandation du protocole.

En premier lieu, on doit donc déduire de cette nature de « recommandation » que le Conseil d’Etat a attribuée au protocole que celui-ci et les mesures qu’il prévoit n’ont pas de caractère directement obligatoire, ni pour l’employeur ni pour les salariés.

Cela résulte du fait qu’il ne constitue qu’une recommandation de sorte que le non-respect de cette recommandation ne peut être sanctionné comme tel.

Dans le cadre de la procédure engagée par le syndicat Plastalliance, le Conseil d’Etat avait demandé au ministère du travail de produire des documents

« permettant d’établir que le protocole ne constitue pas pour les services de l’inspection du travail, le fondement juridique des mises en demeure, sanctions, ou saisines des juridictions pénales prononcées ou effectuées ».

Le ministère a répondu positivement à cette demande [4].

Cela signifiait que le gouvernement lui-même n’attribuait pas de force obligatoire à ce protocole [5].

Le Conseil d’Etat en a tiré les conclusions qui s’imposaient en l’absence de contestation sur ce point.

L’intérêt essentiel de cette décision qui lève toute ambiguïté sur cette question, est que cette solution, si elle n’est donc pas une surprise, ne résulte plus d’une interprétation gouvernementale, mais émane de la plus haute juridiction.

Le protocole et le port systématique du masque en entreprise n’ont donc pas de caractère directement obligatoire, ni pour l’employeur ni a fortiori, pour le salarié, étant d’ailleurs rappelé que le destinataire de la recommandation que constitue le protocole n’est pas le salarié, mais l’employeur.

On ne pourrait donc pas sanctionner un salarié pour non-respect du port du masque prévu par le protocole, puisque celui-ci n’a pas de caractère obligatoire.

Et pourtant, il est bien évident que le port du masque doit être respecté pour des raisons de santé publique et dans l’intérêt de tous. Le respect des mesures posées par le protocole et en particulier le port du masque, intéressent au plus haut point l’employeur à qui il incombe de le faire respecter et qui y a intérêt.

Il doit donc, pour conférer à ces mesures un caractère obligatoire vis-à-vis des salariés, en faire des règles dans l’entreprise et pour ce faire, les intégrer dans le règlement intérieur ou dans des notes de service qui permettent de donner à ces mesures, ce caractère obligatoire qu’elles n’ont pas initialement.

Cela relève donc de la décision et du choix de chaque employeur, qui a néanmoins le plus grand intérêt à le faire.

2) Les conséquences tenant au fondement des obligations du protocole sur les articles L4121-1 et 4121-2 du code du Travail.

Le Conseil d’Etat a fait entrer le protocole du 31 août 2020 dans le champ d’application des articles L4121-1 et suivants du Code du Travail, dont il constitue, une « déclinaison opérationnelle ».

En outre, il a qualifié le port du masque en l’état des connaissances scientifiques, comme étant, associé aux autres mesures telle la distanciation sociale et la ventilation des locaux, de « mesure pertinente, pour assurer efficacement la sécurité des personnes ».

Il a donné ainsi la mesure de l’appréciation face à l’épidémie de Covid-19, du respect ou non par l’employeur de son obligation de sécurité en la matière.

On peut donc en tirer deux conséquences opposées :

D’abord, il parait donc que si l’employeur ne prend pas les dispositions pour faire respecter les mesures du protocole et notamment le port du masque, il s’expose en cas de contamination d’un salarié au travail, à se voir condamner pour faute inexcusable, ce qui parait a priori, inéluctable.

Le rattachement du protocole à l’obligation de sécurité présente cependant l’avantage de la souplesse, en permettant de prendre en compte les situations individuelles.

Ainsi, si le port du masque est déconseillé voir exclu pour un salarié, par le médecin du travail, l’employeur devra prendre en compte son avis conformément aux dispositions de l’article L4624-6 du code du travail. Il en résulte évidemment que l’on ne pourra dans ce cas, lui reprocher de ne pas avoir en l’espèce, respecté et fait respecter, la mesure de port du masque.

En dehors de la justification de cas particuliers, le rattachement du protocole à l’obligation de sécurité, ne permet pas d’exclure, le cas échéant, des poursuites pénales de l’employeur pour blessures voire homicide involontaires ou même, mise en danger de la vie d’autrui [6].

L’employeur a donc tout intérêt à faire respecter ces obligations.

Ensuite et à l’inverse, s’il les respecte, on peut penser au vu de l’appréciation portée par le Conseil d’ Etat que si un salarié est contaminé au travail, l’employeur sera regardé comme ayant rempli son obligation de sécurité et sera donc à l’abri de poursuites et d’une condamnation pour faute inexcusable [7].

En conclusion, il apparaît que la décision du Conseil d’Etat du 19 octobre 2020 a permis de lever de nombreuses incertitudes qui pesaient sur le protocole du 31 août 2020, d’en faciliter la compréhension et par voie de conséquences d’en améliorer l’application.

Alain HERVIEU Docteur en droit Avocat spécialiste en droit du travail. Ancien maître de conférence à l’université.