Les autorités marocaines aiment à présenter le Maroc comme un champion de la lutte contre la contrefaçon. Si des efforts considérables ont certes été accomplis, l’arsenal répressif semble encore insuffisant pour sanctionner efficacement la contrefaçon.
Cela est particulièrement vrai des peines d’emprisonnement prévues par la loi n° 17-97 relative à la protection de la propriété industrielle.

« La certitude d’une punition, même modérée, fera toujours plus d’impression que la crainte d’une peine terrible si à cette crainte se mêle l’espoir de l’impunité » [1].

Le constat est malheureusement sans appel : la contrefaçon passe trop souvent au Maroc pour un délit « mineur » ou « moins grave » que d’autres et donc pour une infraction faiblement sanctionnée. D’où le choix, de plus en plus fréquent, porté par les réseaux mafieux sur la contrefaçon qui est tout autant lucrative que d’autres activités délictuelles mais réprimée moins sévèrement.

Selon une étude de 2013 menée au Maroc par le Comité National pour la Propriété Industrielle et Anti-Contrefaçon (CONPIAC) :
 « la contrefaçon sur le marché marocain est estimée entre 6 et 12 MMDHS soit 0,7 % à 1,3 % du PIB »,
 « le secteur de la contrefaçon génère une perte fiscale annuelle de près de 1 MMDH et près de 30 000 emplois détruits ou informels » [2].

Si ces chiffres sont déjà en eux-mêmes impressionnants, ils sont certainement en deçà de la réalité de 2013 et a fortiori de celle de 2020 alors que la contrefaçon ne cesse de croître malgré les efforts des pouvoirs publics marocains qui régulièrement présentent le Maroc comme le bon élève maghrébin de la lutte contre la contrefaçon.

Or, il n’y a pas si longtemps que cela, en 2009, le Maroc était présenté comme « un des hauts lieux de la contrefaçon » notamment dans le domaine de la mode, et bien davantage que ses voisins du Maghreb comme l’Algérie et la Tunisie, et était, selon un observateur, moins respectueux de la propriété intellectuelle que la Tunisie [3].

La vérité impose de rappeler que depuis le Maroc a entrepris des réformes et a intensifié ses efforts en la matière, lesquels sont aujourd’hui reconnus [4].

Mais il n’en demeure pas moins que l’importance de la contrefaçon et le sentiment d’impunité de certains contrefacteurs sont une réalité aujourd’hui au Maroc.

Cela interroge alors nécessairement l’efficacité des sanctions prévues en matière de contrefaçon par la loi n° 17-97.

Classiquement, la sanction est définie comme « toute mesure - même réparatrice - justifiée par la violation d’une obligation » [5].

La sanction pénale, c’est-à-dire la peine à laquelle s’expose l’auteur d’ « agissements anti-sociaux », doit avoir pour fonctions de réprimer et de dissuader [6] [7].

La contrefaçon est assurément un agissement « anti-social  » en ce qu’elle est l’atteinte non seulement portée à la propriété d’autrui mais également à des intérêts publics tels que l’emploi, les recettes fiscales et douanières, la santé, la sûreté publique ou encore la confiance des investisseurs [8].

A l’évidence, l’étude des sanctions de la contrefaçon dit beaucoup des efforts d’un pays pour lutter efficacement contre ce fléau. Celle des sanctions pénales peut être encore davantage car elles sont la marque la plus visible de l’engagement de l’Etat dans ce combat et traduisent la conception qu’il a de cette nécessité [9].

Le choix est ici fait de traiter des seules peines d’emprisonnement prévues par la loi n° 17-97. Non pas que les autres sanctions pénales soient inefficaces ou moins dignes d’intérêt - l’on sait le caractère dissuasif que peuvent avoir les peines d’amende ou de destruction - mais la peine d’emprisonnement reste la sanction pénale la plus emblématique et la plus crainte.

C’est donc à la lumière de la peine d’emprisonnement que sera ici abordée la question de l’efficacité de la lutte contre la contrefaçon par le législateur marocain.

A la lecture des articles 201 et suivants, sous le « Titre VIII Des actions en justice », de la loi n° 17-97, il ressort que tous les droits de propriété industrielle ne sont pas logés à la même enseigne au regard des peines d’emprisonnement encourues par les contrefacteurs (I) et que les différentes peines d’emprisonnement prévues mériteraient d’être revues (II).

I. Des peines différentes.

Sont punies d’une peine allant de deux à six mois d’emprisonnement, les atteintes portées aux droits de brevet (article 213), aux droits sur les schémas de configuration de circuits intégrés (l’article 218 renvoyant aux dispositions applicables au droit de brevet) et aux droits sur les dessins et modèles industriels (article 221).

En revanche, s’agissant des marques, le législateur a fait le choix de distinguer entre la « contrefaçon » (article 225) [10] et l’« imitation » (article 226) de marque en sanctionnant la première davantage que la seconde.

La « contrefaçon » de marque (en réalité, la reproduction) est punie d’un emprisonnement allant de trois mois à un an quand l’ « imitation » est sanctionnée comme les autres droits de propriété industrielle par un emprisonnement allant de deux à six mois.

Il est permis de s’interroger sur les raisons de cette différence de peine entre la contrefaçon de marque par reproduction et celle des autres droits de propriété industrielle (A) ainsi que celle existant au sein même de la contrefaçon de marque (B).

A. Contrefaçon de marque par reproduction et contrefaçon des autres droits de propriété industrielle.

La différence dans le quantum de la peine d’emprisonnement entre la contrefaçon de marque par reproduction et celle des autres droits de propriété industrielle n’est pas propre à la loi marocaine. Le code français de la propriété intellectuelle réprime également plus durement la contrefaçon par reproduction de marque que celle des autres droits de propriété industrielle [11].

Mais un « suivisme » prétendument aveugle du législateur marocain ne serait pas une explication satisfaisante à cette différence malgré la proximité des législations française et marocaine en matière de propriété industrielle, le Dahir de 1916 - dont la loi n° 17-97 est l’héritière - ayant été très influencé par la loi française [12] [13].

Pourquoi sanctionner plus sévèrement la contrefaçon de marque que celle des autres droits de propriété industrielle ? La question se pose alors que tous les titres de propriété industrielle sont, sans exception, de véritables droits de propriété, laquelle propriété est protégée par la Constitution du 29 juillet 2011 qui affirme à son article 21 que « toute personne a droit (…) à la protection de ses biens » et, surtout, à son article 35, que « le droit de propriété est garanti ». Il aurait pu être espéré une certaine unité dans la répression de ces atteintes au droit de propriété intellectuelle.

Une piste pourrait être trouvée dans la particularité du droit de marque et spécialement dans sa fonction essentielle qui est celle de garantir la provenance ou l’origine du produit ou service commercialisé sous la marque [14].

Cette fonction de garantie d’origine est inhérente au droit de marque et a été très tôt soulignée. Pouillet indiquait déjà en 1898 qu’ « on peut dire avec vérité que la marque est un moyen matériel de garantir l’origine ou simplement la provenance de la marchandise aux tiers qui l’achètent, en quelque lieu et en quelque main qu’elle se trouve » [15].

Ainsi, outre la réservation du signe que la marque confère à son titulaire, elle a un rôle essentiel auprès du consommateur qui est de lui garantir l’origine ou la provenance des produits et services. La protection conférée par le droit de marque dépasse ainsi les seules prérogatives du titulaire de la marque pour embrasser une forme de « protection » du consommateur qui ne doit pas être trompé quand les autres droits de propriété industrielle - et en particulier le brevet ou les dessins et modèles industriels - ne remplissent pas une telle fonction ou du moins pas autant aux yeux du législateur.

La contrefaçon de marque par reproduction en ce qu’elle non seulement porte atteinte au droit du propriétaire mais trompe les consommateurs engendrerait ainsi un « trouble social » plus important que celui causé par d’autres droits de propriété industrielle. Et l’intensité du trouble social causé par une infraction doit à l’évidence être prise en compte dans la détermination des peines, l’article 1er du code pénal disposant à cet égard que « la loi pénale détermine et constitue en infractions les faits de l’homme qui, à raison du trouble social qu’ils provoquent, justifient l’application à leur auteur de peines ou de mesures de sûreté ».

B. Contrefaçon de marque par reproduction et contrefaçon de marque par imitation.

Si peut ainsi s’expliquer la différence de quantum de la peine d’emprisonnement encourue, d’une part, pour la contrefaçon de marque par reproduction et, d’autre part, pour celle des autres droits de propriété industrielle, qu’en est-il de la distinction opérée par la loi n° 17-97 entre la « contrefaçon » - en réalité la reproduction - (article 225) et l’« imitation » de marque (article 226), la première étant sanctionnée plus durement (trois mois à un an d’emprisonnement) que la seconde (deux à six mois d’emprisonnement) ?

Dans les deux cas, l’atteinte portée au droit de marque compromet la fonction d’origine de la marque. Pourquoi alors distinguer ?

La raison pourrait ici aussi être trouvée dans le « trouble social » déjà évoqué et visé par l’article 1er du code pénal. Il peut, en effet, être raisonnablement considéré qu’une reproduction à l’identique d’une marque cherche davantage à tromper le consommateur qu’une imitation pour laquelle il existe pourtant un risque de confusion. Dans le cas de la reproduction, la confusion est, par hypothèse même, acquise quand dans celui de l’imitation, seul le risque de confusion est sanctionné [16]. Et il ne paraît pas anormal que la « tromperie » soit plus durement réprimée que son simple risque.

Il reste qu’une uniformisation des peines vers le haut serait la bienvenue, étant ici rappelé le pouvoir reconnu au juge répressif par l’article 141 du code pénal d’individualiser la peine [17].

L’aggravation des peines d’emprisonnement semble d’autant plus nécessaire que le « barème » actuel semble assez peu dissuasif.

II. Des peines insuffisantes.

Les peines d’emprisonnement prévues par la loi n° 17-97 sont trop faibles pour dissuader efficacement les contrefacteurs (A). Elles le sont également pour lutter efficacement contre la criminalité organisée qui investit la contrefaçon (B).

A. Des peines d’emprisonnement peu dissuasives.

Qu’il s’agisse de la contrefaçon par reproduction de marque ou des autres atteintes portées à la propriété industrielle, force est de constater que les peines d’emprisonnement prévues par le législateur sont relativement faibles. Or, la fonction dissuasive de la peine tient, entre autres, à son quantum. Hors circonstances aggravantes qui peuvent être retenues pour les atteintes à certains droits de propriété industrielle, la peine maximum d’emprisonnement encourue est seulement d’un an en matière de marque et de six mois pour les autres droits.

La contrefaçon qui, d’une certaine manière, n’est rien d’autre que le vol de la propriété intellectuelle d’autrui se trouve ainsi être moins sévèrement réprimée que le vol simple, puni d’un emprisonnement allant de un à cinq ans [18].

Pire, la contrefaçon est moins lourdement sanctionnée que le simple larcin, lequel est « la soustraction frauduleuse d’une chose de faible valeur appartenant à autrui » et puni d’un emprisonnement allant d’un mois à deux ans [19]. Lorsque l’on sait la valeur que peut avoir un droit de propriété industrielle, la comparaison ne manque pas de choquer.

Et il est tout aussi surprenant, au regard du discours des pouvoirs publics sur l’engagement du Maroc dans la lutte contre la contrefaçon, de constater qu’en l’état actuel des textes, la contrefaçon n’est pas même un délit correctionnel mais seulement un délit de police sanctionné d’un emprisonnement de moins de deux ans, ce qui est assurément un mauvais signal envoyé aux contrefacteurs [20].

Dans le même sens, lorsqu’en France les actes de contrefaçon étaient en 2003 sanctionnés d’un emprisonnement de deux ans seulement - mais supérieur aux peines prévues par la loi marocaine n° 17-97 -, les titulaires des droits se sont mobilisés pour dénoncer la faiblesse de ce quantum et demander son augmentation, qu’ils ont obtenue [21].

Avec des peines d’emprisonnement aussi faibles pour réprimer la contrefaçon, la loi n° 17-97 manque manifestement l’objectif de dissuasion que doit avoir la sanction pénale de la contrefaçon.

Elle le manque d’autant plus qu’il n’est pas possible de lutter contre la criminalité organisée qui investit massivement le domaine de la contrefaçon.

B. Contrefaçon et association de malfaiteurs.

La contrefaçon est la deuxième source de revenus criminels dans le Monde [22].

Le terrorisme y a recours alors qu’elle est un moyen rapide d’obtenir des fonds pour mettre en œuvre ses funestes projets. C’est ainsi qu’il a été démontré que l’IRA en Irlande du Nord, l’ETA en Espagne, les FARC en Colombie, Al Qaïda ou Daech recourent ou ont recouru à la contrefaçon pour financer leurs activités [23]. L’attentat de Bruxelles en 2014 ou ceux de Paris en janvier et novembre 2015 ont également été permis par la contrefaçon qui a procuré aux terroristes les moyens logistiques de leurs macabres entreprises [24].

Au delà du phénomène terroriste, la contrefaçon est dorénavant privilégiée par la criminalité organisée [25].

Et ici aussi, la criminalité organisée a su se saisir des failles de la législation pour prospérer dans l’activité de contrefaçon tout en encourant des risques assez faibles au regard du profit réalisé.

Or, la qualification d’association de malfaiteurs est un outil efficace de lutte contre la criminalité organisée. Il n’est cependant pas disponible au Maroc en matière de contrefaçon en l’état actuel du droit.

Pour qu’en droit marocain, la contrefaçon puisse être appréhendée par la qualification d’association de malfaiteurs, il faudrait tout à la fois une augmentation des peines d’emprisonnement encourues pour contrefaçon et une modification de l’article 293 du code pénal.

L’article 2 de la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée, signée par le Maroc, précise que

« l’expression “groupe criminel organisé” désigne un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ».

Si la contrefaçon est à l’évidence une infraction grave, en l’état actuel de la loi n°17-97, elle ne l’est pas suffisamment au regard de cette Convention, signée par le Maroc, pour la faire entrer dans la qualification d’association de malfaiteurs.

Ce même article 2 dispose, en effet, que

« l’expression “infraction grave” désigne un acte constituant une infraction passible d’une peine privative de liberté dont le maximum ne doit pas être inférieur à quatre ans ou d’une peine plus lourde ».

Il faudrait donc au regard de ce texte que la contrefaçon soit punie d’une peine d’emprisonnement de quatre ans. La loi n° 17-97, avec ses peines maximum de six mois et d’un an en fonction du droit de propriété industrielle en cause, en est encore loin.

Même si le législateur revoyait à la hausse les peines d’emprisonnement encourues en matière de contrefaçon, il lui faudrait encore fournir un ultime effort en modifiant l’article 293 du code pénal réprimant l’association de malfaiteurs. Aux termes de ce texte :

« toute association ou entente, quels que soient sa durée et le nombre de ses membres, formée ou établie dans le but de préparer ou de commettre des crimes contre les personnes ou les propriétés, constitue le crime d’association de malfaiteurs qui existe par le seul fait de la résolution d’agir arrêtée en commun ».

La contrefaçon étant un délit et non un crime, la qualification d’association de malfaiteurs ne peut, en effet, être retenue et les fortes peines prévues ne peuvent être appliquées, à savoir de cinq à dix ans d’emprisonnement pour les participants et de dix à vingt ans pour les dirigeants (article 294 du code pénal).

Cet effort du législateur est à portée de main aujourd’hui. L’actuel avant-projet de réforme du code pénal qui est sur le bureau du ministre de la Justice est assurément une occasion à saisir. Cependant, il ne semble pas que, pour l’heure, cette piste soit envisagée [26].

Pourtant, inclure les délits les plus graves dans l’association de malfaiteurs est une option retenue par plusieurs législations étrangères qui n’est pas fermée au législateur marocain [27].

Rien ne lui interdit, en effet, de faire entrer la contrefaçon dans le giron de l’association de malfaiteurs et cela afin de lutter plus efficacement contre tant la contrefaçon que la criminalité organisée.

Le Maroc aurait ainsi les moyens de ses ambitions en ces matières.

Il y aurait encore beaucoup à écrire sur les peines d’emprisonnement encourues pour contrefaçon mais cela dépasserait de loin le présent format.

Simplement, peut être ici soulignée, de manière incidente, une grossière incohérence de la loi n° 17-97 quant aux circonstances aggravantes retenues pour les contrefaçons de droits de propriété industrielle.

Alors que pour les atteintes portées aux brevets, aux schémas de configuration de circuits intégrés et aux dessins et modèles industriels, la loi n° 17-97 prévoit un certain nombre de circonstances aggravantes qui portent les peines d’emprisonnement maximum de six mois à deux ans pour les brevets et les schémas de configuration de circuits intégrés (articles 213, 215, 216 et 218) et à un an pour les dessins et modèles industriels (article 221), rien n’est dit pour la contrefaçon de marque (articles 225 et 226).

De fait, il n’existe ainsi pas de circonstances aggravantes pour la contrefaçon de marque.

Certains pourraient penser que le législateur a repris d’une main - l’absence de circonstances aggravantes - ce qu’il a donné de l’autre - une peine d’emprisonnement plus importante pour la contrefaçon de marque par reproduction.

Nous n’y croyons pas car rien ne justifie, par exemple, de ne pas sanctionner plus fortement la récidive en matière de marque.

Cet « oubli » du législateur est très grave et tant le droit pénal marocain que l’exigence de l’état de droit interdisent au juge répressif d’y pallier.

La loi pénale étant d’interprétation stricte, la circonstance aggravante, pour être retenue, doit, en effet, impérativement être expressément prévue par la loi.

Après la précision de l’article 152 du code pénal, selon laquelle « l’aggravation des peines applicables à certaines infractions résulte des circonstances inhérentes soit à la commission de l’infraction, soit à la culpabilité de son auteur », l’article 153 du même code dispose que « la loi détermine ces circonstances à l’occasion de certaines infractions criminelles ou délictuelles ».

Dans le silence de la loi, aucune circonstance aggravante ne peut être retenue par le juge pour un délit qui ne la prévoit pas. Il est observé, dans ce sens, que lorsqu’elle est prévue, la circonstance aggravante l’est expressément et précisément par le texte d’incrimination lui-même [28].

Partant, celui qui se rend coupable de contrefaçon de marque ne peut au Maroc être condamné à une peine d’emprisonnement supérieure à six mois pour l’imitation et à un an pour la reproduction.

Une juridiction, qui pour de tels délits prononcerait une peine supérieure, violerait non seulement l’article 153 du code pénal précité mais également son article 3 aux termes duquel « nul ne peut être condamné pour un fait qui n’est pas expressément prévu comme infraction par la loi, ni puni de peines que la loi n’a pas édictées », excédant ainsi ses pouvoirs.

La Cour de cassation, anciennement la Cour Suprême, contrôle au demeurant les décisions des juges du fond sur ce point et vérifie que la peine prononcée n’excède pas le maximum légal [29].

Cet « oubli » du législateur en matière de contrefaçon de marque est choquant et décrédibilise la politique volontariste du Maroc en matière de lutte contre la contrefaçon alors que précisément la contrefaçon de marque est certainement celle qui est la plus répandue et la plus visible.

Si d’aventure il ne s’agissait pas d’un « oubli », cela serait d’autant plus grave et trahirait un manque d’intérêt pour la lutte contre la contrefaçon de marque. Personne ne veut cependant y croire.

Pour conclure, l’augmentation souhaitable des quanta des peines d’emprisonnement sanctionnant les contrefaçons de droits de propriété industrielle ne doit cependant pas occulter le rôle déterminant et essentiel du juge répressif dans l’individualisation de la peine (Article 141 du code pénal).

Tous les actes de contrefaçon ne commandent pas nécessairement une peine d’emprisonnement ferme ni même une détention préventive, surtout pour des primo délinquants [30]. De plus, compte tenu de l’état de surpopulation carcérale [31], la prison est souvent, comme dans d’autres pays, une « école du crime ». Il ne faudrait pas qu’un imprudent qui s’est essayé à quelques contrefaçons devienne, une fois sa peine d’emprisonnement purgée, un criminel aguerri en raison d’une lecture trop rigoriste des sanctions pénales de la contrefaçon.

Pour être acceptée, la peine doit être juste.

Ici encore, l’enseignement de Beccaria est des plus utiles lorsqu’il conclut son « des délits et des peines » en rappelant que

« Pour que n’importe quelle peine ne soit pas un acte de violence exercé par un seul ou par plusieurs contre un citoyen, elle doit absolument être publique, prompte, nécessaire, la moins sévère possible dans les circonstances données, proportionnée au délit et déterminée par la loi » [32].

Il avait déjà tout dit.

Daoud Salmouni-Zerhouni Consultant en propriété intellectuelle - Cabinet de Conseiller en Propriété Industrielle M. Mehdi Salmouni-Zerhouni Master II en droit de la propriété intellectuelle (CEIPI, université de Strasbourg) LL.M en droit de la propriété intellectuelle (University of Washington) Master II en droit pénal et sciences criminelles (université Paris I Panthéon-Sorbonne) Ancien Secrétaire de la Conférence du Stage des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation (France)