Après le deuxième confinement, le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 précise les modalités de prise en charge des personnes vulnérables face au risque de forme grave d’infection à la Covid-19.

1) Le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020.

Le décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020 prévoit de nouveaux critères de vulnérabilité dans son premier article.

Les salariés vulnérables placés en position d’activité partielle doivent désormais répondre à deux critères cumulatifs.

En effet, le placement en activité partielle des salariés vulnérables n’est plus de droit et ils devront désormais répondre à une deuxième condition pour pouvoir y prétendre.

1.1) La condition relative à l’état de santé.

Le décret du 10 novembre 2020 prévoit que, pour être considéré comme salarié vulnérable pouvant être placé en activité partielle, il faut :
 Être âgé de 65 ans et plus ;
 Avoir des antécédents (ATCD) cardio-vasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ;
 Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ;
 Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho-pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ;
 Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ;
 Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;
 Présente une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ;
 Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise :
- Médicamenteuse : chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ;
- Infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ;
- Consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ;
- Liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;
 Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ;
 Présenter un syndrome drépanocytaire majeur ou ayant un antécédent de splénectomie ;
 Être au troisième trimestre de la grossesse ;
 Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive ou d’une maladie rare.

Ainsi, pour la première condition afférente à l’état de santé de la personne, les situations sont les mêmes que celles du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 avec l’ajout d’une douzième situation :

« Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive ou d’une maladie rare ».

1.2) La condition relative au travail.

En plus de la condition liée à l’état de santé de la personne, le décret du 10 novembre 2020 ajoute une nouvelle condition se traduisant par le fait de ne pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :
 L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;
 Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mans renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;
 L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;
 Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;
 Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;
 La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Si le placement en activité partielle est désormais réservé aux salariés vulnérables ne pouvant « ni recourir au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées » susvisées, ce choix a été fait par le gouvernement notamment en réponse au dernier avis du Haut Conseil de la Santé Publique (HSCP).

De ce fait, le HCSP s’est positionné en considérant qu’il est possible pour les personnes vulnérables de reprendre leur activité professionnelle lorsque le télétravail n’est pas possible dans le cas où des mesures de protection renforcées sont mises en œuvres.

1.3) Le placement en activité partielle.

Si ces deux conditions cumulatives sont remplies, l’article 2 du décret du 10 novembre 2020 prévoit que :

« Sous réserve que les conditions de travail de l’intéressé ne répondent pas aux mesures de protection renforcées définies au 2° de l’article 1er du présent décret, le placement en position d’activité partielle est effectuée à la demande du salarié et sur présentation à l’employeur d’un certificat établie par un médecin.

Ce certificat peut être celui délivré pour l’application du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 ».

Dans le cas où le salarié et l’employeur sont en désaccord sur les mesures de protection devant être mises en place au titre de la deuxième condition permettant la mise en activité partielle, le salarié

« saisit le médecin du travail qui se prononce en recourant, le cas échéant, à l’équipe pluridisciplinaire de santé au travail.

Le salarié est placé en position d’activité partielle dans l’attente de l’avis du médecin du travail ».

2) L’abrogation du décret du 5 mai 2020 et des articles 2 à 4 du décret du 29 août 2020.

Le décret du 10 novembre 2020 prévoit dans son article 3 l’abrogation du décret du 5 mai 2020.

En effet, s’il avait déjà été abrogé par le décret du 29 août 2020, il tendait à être à nouveau utilisé suite à la décision du Conseil d’Etat du 15 octobre 2020.

De même, les articles 2 à 4 du décret du 29 août 2020 sont abrogés.

3) Rappel : La suspension des critères de vulnérabilité du décret du 29 août 2020 par le Conseil d’Etat.

Le 15 octobre 2020, le juge des référés du Conseil d’Etat (n°444425, 444916, 444919, 445029 et 445030) avait décidé [1] de suspendre les dispositions du décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 [2].

En effet, ce décret avait réduit la liste des personnes vulnérables pouvant continuer à être placées en activité partielle, cf notre article Activité partielle : quelles sont les personnes vulnérables concernées à compter du 1er septembre 2020 ?

Or, le Conseil d’Etat affirme dans son ordonnance du 15 octobre 2020 quant aux critères de vulnérabilité qu’il incombe au Premier ministre de « justifier de critères pertinents au regard de l’objet de la mesure et cohérents entre eux ».

Il poursuit en considérant qu’il ne pouvait « en exclure des situations ou pathologies exposant, en l’état des connaissances scientifiques, à un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 équivalent ou supérieur à celui de situation ou pathologies pour lesquelles il a estimé ne pas devoir mettre fin à la mesure ».

Le juge des référés en déduit la suspension des articles du décret afférents à ces critères jusqu’à ce qu’il soit statué sur leur légalité.

Les anciens critères de vulnérabilité, posés par le décret n°2020-520 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l’article 20 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020 [3] retrouvaient à s’appliquer en attendant.

Pour rappel, le décret du 29 août 2020 réduisait la liste à quatre critères de vulnérabilité là où le décret du 5 mai 2020 en contenait onze.

Récapitulatif des personnes concernées par le placement en activité partielle

Du 1er mai 2020 au 31 août 2020 Puis du 15 octobre 2020 au 11 novembre 2020	Du 1er septembre 2020 au 15 octobre 2020	A compter du 11 novembre 2020
Sont placés en activité partielle :  Le salarié vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et répondant à l’un des critères suivants : 1° Être âgé de 65 ans et plus ; 2° Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ; 3° Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ; 4° Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale :(broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ; 5° Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ; 6° Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ; 7° Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ; 8° Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise : - Médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ; - Infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ; - Consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ; - Liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ; 9° Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ; 10° Présenter un syndrome drépanocytaire majeure ou ayant un antécédent de splénectomie ; 11° Être au troisième trimestre de la grossesse.  Le salarié partageant le même domicile qu’une personne vulnérable ;  Le salarié parent d’un enfant de moins de seize ans ou d’une personne en situation de handicap faisant l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile.	Sont placés en activité partielle :  Le salarié vulnérable pour lequel un médecin estime qu’il présente un risque grave de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et répondant à l’un des critères suivants :  Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ;  Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise : - Médicamenteuse ; chimiothérapie anticancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ; - Infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 <200/mm3 ; - Consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ; - Liée à une hémopathie maligne en cours de traitement ;  Être âgé de 65 ans ou plus et avoir un diabète associé à une obésité ou des complications micro ou macrovasculaires ;  Être dialysé ou présenter une insuffisance rénale chronique sévère.	Sont placés en activité partielle :  Le salarié vulnérable présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 répondant aux deux critères cumulatifs suivants : 1)- Salarié étant dans l’une des situations suivantes : A) Être âgé de 65 ans et plus ; B) Avoir des antécédents (ATCD) cardiovasculaires : hypertension artérielle compliquée (avec complications cardiaques, rénales et vasculo-cérébrales), ATCD d’accident vasculaire cérébral ou de coronaropathie, de chirurgie cardiaque, insuffisance cardiaque stade NYHA III ou IV ; C) Avoir un diabète non équilibré ou présentant des complications ; D) Présenter une pathologie chronique respiratoire susceptible de décompenser lors d’une infection virale : (broncho pneumopathie obstructive, asthme sévère, fibrose pulmonaire, syndrome d’apnées du sommeil, mucoviscidose notamment) ; E) Présenter une insuffisance rénale chronique dialysée ; F) Être atteint de cancer évolutif sous traitement (hors hormonothérapie) ; G) Présenter une obésité (indice de masse corporelle (IMC) > 30 kgm2) ; H) Être atteint d’une immunodépression congénitale ou acquise : - Médicamenteuse : chimiothérapie anti cancéreuse, traitement immunosuppresseur, biothérapie et/ou corticothérapie à dose immunosuppressive ; - Infection à VIH non contrôlée ou avec des CD4 < 200/mm3 ; - Consécutive à une greffe d’organe solide ou de cellules souches hématopoïétiques ; - Liée à une hémopathie maligne en cours de traitement. I) Être atteint de cirrhose au stade B du score de Child Pugh au moins ; J) Présenter un syndrome drépanocytaire majeure ou ayant un antécédent de splénectomie ; K) Être au troisième trimestre de la grossesse ; L) Être atteint d’une maladie du motoneurone, d’une myasthénie grave, de sclérose en plaques, de la maladie de Parkinson, de paralysie cérébrale, de quadriplégie ou hémiplégie, d’une tumeur maligne primitive cérébrale, d’une maladie cérébelleuse progressive ou d’une maladie rare. 2)- Ceux ne pouvant ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées suivantes :  L’isolement du poste de travail, notamment par la mise à disposition d’un bureau individuel ou, à défaut, son aménagement, pour limiter au maximum le risque d’exposition, en particulier par l’adaptation des horaires ou la mise en place de protections matérielles ;  Le respect, sur le lieu de travail et en tout lieu fréquenté par la personne à l’occasion de son activité professionnelle, de gestes barrières renforcés : hygiène des mains renforcée, port systématique d’un masque de type chirurgical lorsque la distanciation physique ne peut être respectée ou en milieu clos, avec changement de ce masque au moins toutes les quatre heures et avant ce délai s’il est mouillé ou humide ;  L’absence ou la limitation du partage du poste de travail ;  Le nettoyage et la désinfection du poste de travail et des surfaces touchées par la personne au moins en début et en fin de poste, en particulier lorsque ce poste est partagé ;  Une adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, compte tenu des moyens de transport utilisés par la personne, afin d’y éviter les heures d’affluence ;  La mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical en nombre suffisant pour couvrir les trajets entre le domicile et le lieu de travail lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Sources :

Décret n°2020-521 du 5 mai 2020 définissant les critères permettant d’identifier les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés en activité partielle au titre de l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020.

Décret n°2020-1098 du 29 août 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

CE, 15 octobre 2020, ord. n°444425, 444916, 444919, 445029 et 445030.

Décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificatives pour 2020.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum