Un arrêt de la Chambre criminelle du 14 octobre 2020 [1] a dernièrement défrayé la chronique et suscité de nombreuses critiques sur les réseaux sociaux et dans la presse. Selon l’interprétation donnée à cette décision, les magistrats auraient, à tort, qualifié d’agression sexuelle, et non de viol, des attouchements et autres actes de pénétration de nature sexuelle (par la langue), commis sur une mineure par l’un de ses ascendants. Chacun a la liberté de s’en indigner. Il n’en reste pas moins que, du point de vue de la technique juridique pénale, la requalification en agression sexuelle incestueuse par personne ayant autorité s’imposait.

L’enjeu de la qualification pénale de faits est de taille : l’agression sexuelle est un délit, puni de 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (C. pén., art. 222-27), tandis que le viol est un crime, puni de quinze ans de réclusion criminelle (C. pén., art. 222-23).

En outre, en raison de l’âge de la victime et du caractère incestueux des faits, deux circonstances aggravantes sont susceptibles d’être retenues, faisant augmenter d’un cran les peines encourues 20 ans de réclusion (C. pén., art. 222-24) ; 7 ans d’emprisonnement et 100 000 euros (C. pén., art. 222-28).

Les faits à l’origine de l’affaire étaient les suivants. Une jeune femme, âgée de dix-neuf ans, dénonce des faits de nature sexuelle [2] commis par l’ex-compagnon de sa mère, depuis ses treize ans, sous prétexte de prétendues punitions destinées à la corriger. Une information judiciaire est ouverte ; l’homme est mis en examen des chefs de viol et agressions sexuelles aggravés.

A l’issue de l’information, le juge d’instruction requalifie les faits de viol commis par une personne ayant autorité sur la victime, en faits d’agression sexuelle incestueuse par personne ayant autorité sur la victime ; il renvoie le mis en examen en correctionnelle. La jeune femme constituée partie civile interjette appel. La chambre de l’instruction saisie confirme l’ordonnance de non-lieu partielle rendue par le juge d’instruction.

La partie civile forme un pourvoi en cassation.

1. Pouvoirs de requalification du juge d’instruction : oui, mais pas de manière inappropriée en se fondant sur l’opportunité.

Il résulte de l’article 80 du Code de procédure pénale que le juge d’instruction est saisi in rem, à propos des faits et non d’une qualification : il n’est pas saisi in legem et n’est donc pas tenu par la qualification retenue par le Parquet dans son réquisitoire. Il peut donc requalifier les faits (par exemple, comme en l’espèce, en agression sexuelle) et renvoyer la personne mise en cause devant le tribunal correctionnel.

Plus encore, une telle forme de correctionnalisation peut aussi se justifier par l’encombrement des cours d’assises, aggravé par la crise sanitaire, qui a d’ailleurs conduit le législateur, par la loi du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, a étendre l’expérimentation des cours criminelles [3]. Ainsi, l’une des exigences du procès équitable prévu par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, celle du délai raisonnable, est susceptible d’être mieux respectée : en renvoyant devant une cour d’assises, qui ne siège pas en permanence, le délai d’audiencement est nécessairement long.

En revanche, la motivation retenue en l’espèce par les magistrats instructeurs pour qualifier les faits d’agression sexuelle, s’avère problématique. Selon l’article 222-23, alinéa 1er du Code pénal :

« Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui ou sur la personne de l’auteur par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ».

En l’espèce, le juge d’instruction a cru bon de considérer que pour être caractérisé, le viol supposait une « pénétration significative ». Or, la déclaration de la partie civile n’était « assortie d’aucune précision en termes d’intensité, de profondeur, de durée ou encore de mouvement », de sorte qu’elle « ne caractéris[ait] pas suffisamment une introduction volontaire au-delà de l’orée du vagin, suffisamment profonde pour caractériser un acte délibéré ».

En procédant de la sorte, il est certain que le juge a rajouté une condition à la loi. Et, ce, au détriment du principe de légalité de la loi pénale, à valeur conventionnelle (article 7 CESDH) et constitutionnelle (articles 5, 7 et 8 DDHC).

Malgré le rejet du pourvoi, la Cour de cassation ne s’y trompe pas ; elle censure cette motivation d’opportunité, qualifiée d’inappropriée. C’est en se plaçant sur un autre terrain, celui de la preuve et par une substitution de motifs, qu’elle peut reconnaître que le renvoi devant le tribunal correctionnel

2. Preuve du viol et principe de la présomption d’innocence.

Pour la Haute juridiction :

« l’élément matériel et l’élément intentionnel du viol sont insuffisamment caractérisés de sorte que la décision de requalification en agression sexuelle, motivée de manière inappropriée par l’opportunité, sera confirmée par substitution de motif tiré de l’absence de ces éléments, en fait et en droit ».

En effet, si la victime a indiqué avoir été pénétrée avec la langue, ses propos n’étaient pas, en l’absence d’examen gynécologique et au regard ses affirmation sur sa virginité, étayés par d’autres éléments. Plus encore, il ressort des éléments de l’enquête et de l’instruction que l’auteur des faits ne souhaitait pas pénétrer la victime, mais se « limiter à une agression sexuelle ». La preuve des éléments matériel et moral de l’infraction de viol n’était donc pas établie.

Or, le principe de la présomption d’innocence suppose que la preuve de la culpabilité soit légalement établie par l’accusation. Tel n’étant pas le cas, seule la qualification d’agression sexuelle pouvait être juridiquement reconnue.

De plus, à l’instar de ce qui se passe dans de nombreuses affaires à caractère sexuel dans lesquelles les faits sont requalifiés, la preuve semblait quasiment impossible à rapporter. En effet, les faits se sont déroulés à partir des 13 ans de la victime, aujourd’hui âgée de 19 ans. Une expertise n’aurait donc vraisemblablement pas été probante.

Finalement, il s’avère donc que la décision de la Cour de cassation est conforme au droit et les critiques formulées attestent surtout d’une profonde méconnaissance des règles de droit pénal et de procédure pénale, qui permettent de garantir notre État de droit. Si le mouvement « me too » a fortement contribué à libérer la parole des femmes victimes d’infractions sexuelles, et c’est heureux de ce point de vue, il ne peut pas conduire à renverser la charge de la preuve et inciter à méconnaître les fondements même de notre Justice…

Qualifiez donc juridiquement ces actes que la morale réprouve ! Telle est la délicate mission des magistrats saisis dans les affaires pénales, au parquet, à l’instruction, au jugement.

C’est admettre que, parfois, le droit et la morale dissonent. Alors, c’est vrai, « il est effrayant de penser que cette chose qu’on a en soi, le jugement, n’est pas la justice. Le jugement, c’est le relatif. La justice, c’est l’absolu. Réfléchissez à la différence entre un juge et un juste » (Victor Hugo).

Mikaël Benillouche Maître de Conférences Directeur des Études de Sup Barreau