L’arrêt rendu par la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation le 5 novembre 2020 confirme une nouvelle fois le principe de la subrogation in futurum de l’assureur Dommages-ouvrage [1].

L’assureur Dommages-ouvrage est un assureur de choses qui n’a vocation qu’à préfinancer le coût des travaux de réparation des dommages de nature décennale par le versement d’une indemnité d’assurance à son assuré, et ce en dehors de toute recherche de responsabilité [2].

En tant qu’assureur de préfinancement, il n’est pas destiné à supporter la charge finale de l’indemnité d’assurance réglée à son assuré.

Ce sont les constructeurs, soumis à la responsabilité décennale de plein droit en vertu de l’article 1792 du Code Civil, qui devront en définitive en supporter le coût.

L’assureur Dommages-ouvrage qui a versé une indemnité à son assuré exercera donc un recours à l’encontre des constructeurs responsables, et disposera à ce titre de deux actions distinctes :
 d’une part l’action en garantie,
 d’autre part l’action subrogatoire.

La recevabilité de l’action en garantie et de l’action subrogatoire de l’assureur Dommages-ouvrage n’est pas subordonnée au paiement préalable de l’indemnité d’assurance à l’assuré.

Néanmoins, et il s’agit là de la différence essentielle entre ces deux actions, l’action subrogatoire ne peut prospérer que si l’assureur Dommages-ouvrage justifie avoir procédé au paiement de l’indemnité d’assurance avant que le Juge du fond n’ait statué.

La Cour de Cassation expose clairement la coexistence de ces deux actions dans un arrêt du 07 avril 2015 :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, qu’une telle action ne suppose pas que l’appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial et qu’est recevable l’action engagée par l’assureur avant l’expiration du délai de forclusion décennale, bien qu’il n’ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré dès lors qu’il a payé l’indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n’ait statué, la cour d’appel a violé les textes susvisés » [3].

Sur l’action en garantie de l’assureur Dommages-ouvrage :

Comme précédemment rappelé, la recevabilité de l’action en garantie n’est pas subordonnée au paiement préalable de l’indemnité par l’assureur Dommages-ouvrage.

En effet, et de façon logique, celui qui demande à être garanti par un autre au cas où il serait condamné n’a pas, par hypothèse, payé le demandeur initial.

Ce principe a été consacré par un arrêt de la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation du 10 décembre 2003 :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’une partie assignée en justice est en droit d’en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, une telle action étant distincte de l’action directe prévue par le Code des assurances et ne supposant pas que l’appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial » [4].

L’assureur Dommages-ouvrage est donc bien fondé et légitime à être relevé et garanti du paiement de l’indemnité d’assurance qu’il aura versée en exécution de la condamnation qui sera prononcée à son encontre au profit de son assuré, et qui n’aura été réglée qu’à titre de préfinancement.

Il convient également de souligner que l’action en garantie peut se transformer en cours de procédure en une action subrogatoire, lorsque l’assureur Dommages-ouvrage a réglé en cours de procédure tout ou partie de l’indemnité d’assurance due à son assuré.

Sur l’action subrogatoire de l’assureur Dommages-ouvrage :

Bien que cela puisse surprendre, la recevabilité de l’action subrogatoire de l’assureur Dommages-ouvrage n’est pas non plus subordonnée au paiement préalable de l’indemnité d’assurance.

Il convient à cet égard de rappeler que l’article L121-12 du Code des Assurances édicte une subrogation légale de l’assureur qui a payé dans les droits et actions de son assuré, tandis que l’article 126 alinéa 1 du Code de Procédure Civile dispose que

« dans le cas où la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ».

Se pose ici la question de la qualité et de l’intérêt pour agir de l’assureur Dommages-ouvrage qui n’a pas encore payé l’indemnité à son assuré, et qui n’a donc pas encore la qualité de subrogé, lorsqu’il exerce son action à l’encontre des responsables des dommages dont il doit la garantie [5].

Lorsque l’assuré lui a déclaré un sinistre survenu en fin de garantie décennale et qu’il n’a pas encore pris position sur sa garantie ou payé l’indemnité, l’assureur Dommages-ouvrage doit pouvoir préserver ses recours contre les constructeurs responsables sur le fondement de l’article 1792 du Code Civil en formant une action subrogatoire à leur encontre.

Dans un arrêt de principe du 29 mars 2000, la Cour de Cassation a précisé les deux conditions devant être cumulativement remplies pour que l’action subrogatoire de l’assureur Dommages-ouvrage puisse être accueillie favorablement par le Juge du fond :

« Qu’en statuant ainsi, alors qu’est recevable l’action engagée, avant l’expiration du délai de forclusion décennale, par un assureur contre les responsables des dommages dont il doit garantie, bien qu’il n’ait pas eu au moment de la délivrance de son assignation la qualité du subrogé de son assuré faute de l’avoir indemnisé, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à son assuré avant que le juge du fond n’ait statué, la cour d’appel a violé les textes susvisés » [6].

Dès lors, pour pouvoir prospérer devant le Tribunal statuant au fond, l’action subrogatoire doit avoir été engagée par l’assureur Dommages-ouvrage avant l’expiration du délai de forclusion décennale d’une part, et ce dernier doit avoir versé l’indemnité d’assurance avant que le Juge du fond n’ait statué d’autre part.

La jurisprudence admet ainsi la subrogation par anticipation ou « in futurum » de l’assureur Dommages-ouvrage [7].

Selon une jurisprudence désormais constante, est donc recevable l’action engagée, avant l’expiration du délai de forclusion décennale, par un assureur contre les responsables des dommages dont il doit garantie, bien qu’il n’ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité du subrogé de son assuré faute de l’avoir indemnisé, dès lors qu’il a payé l’indemnité due à celui-ci avant que le juge du fond n’ait statué [8].

L’ensemble de ces arrêts est rendu au double visa des articles L121-12 du Code des Assurances et 126 du Code de Procédure Civile précités.

Dans un arrêt récent du 05 novembre 2020 également rendu au visa de ces textes, la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation rappelle une fois de plus le principe de la subrogation in futurum de l’assureur Dommages-ouvrage

« En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la société Axa France n’avait pas été subrogée par le maître de l’ouvrage avant qu’elle ne statue, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision » [9].

Le principe de la subrogation in futurum de l’assureur Dommages-ouvrage a également été reconnu par le Conseil d’Etat [10].

Maître Claire DEWERDT, Avocat au Barreau de ROUEN [->cdewerdt.avocat@gmail.com]