De ce fait, il peut sembler surprenant pour le praticien d’avoir à revenir au droit commun des contrats pour vérifier la validité des contrats de cautionnement des associés cofidéjusseurs.

Si l’article 2310 du Code civil prévoit un recours de la caution solvens contre ses cofidéjusseurs au stade de la contribution à la dette, aucune garantie ne lui est accordée concernant l’effectivité de ce recours au regard de la surface patrimoniale des cautions engagées.

En effet, le contrat de cautionnement reste, conformément à l’article 1106 al 2 du code civil, un contrat unilatéral : la caution s’engage envers le créancier, dans l’intérêt du débiteur principal, sans que celui-ci ne soit tenu par des obligations réciproques.

La raison de cette absence de garantie est que le contrat de cautionnement est un contrat unilatéral et, en principe, à titre gratuit entre le créancier et la personne qui se porte caution. Ainsi, seule la caution est tenue d’une obligation à l’égard à l’égard du créancier : le paiement de la dette en cas de défaillance du débiteur.

En conséquence, les dispositions relatives au cautionnement prévoient un droit pour la caution de se retourner contre le débiteur mais pas contre ses cofidéjusseurs car ces derniers ne sont pas liés par un quelconque contrat entre eux.

Néanmoins, même si le créancier n’est pas tenu à des obligations réciproques, la Jurisprudence lui a découvert des devoirs précontractuels fondés sur l’exigence de bonne foi et il semble logique de penser que le créancier est d’autant plus tenu à ces devoirs d’information à l’égard des cofidéjusseurs que ceux-ci sont engagés solidairement et, par ailleurs, associés de la société débitrice principale.

Depuis la réforme de 2016, cette exigence est énoncée à l’article 1112-1 du Code civil :

« Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ».

En l’espèce, une banque accorde à une société en formation un prêt d’un montant de 400 000 euros remboursable sur sept années. En parallèle, un contrat de cautionnement est conclu entre la banque prêteuse et les trois associés de la société (Monsieur G, Madame et Monsieur B), engagés à ce titre personnellement et solidairement, tant pour le partage des bénéfices que la contribution aux dettes (contrat de société).

Le pire scénario intervient pour les cautions : la société emprunteuse cesse d’honorer le remboursement et la banque peut alors se retourner contre les garants.

Dès lors, la banque actionne un seul des cofidéjusseurs associés sur trois dans le cadre de l’obligation à la dette, Monsieur G.

Mais entre-temps, les protagonistes de cette affaire sont renvoyés devant la chambre des sanctions du Tribunal de commerce pour répondre d’une éventuelle faute de gestion.

A cette occasion, Monsieur G - cofidéjusseur appelé par la banque - apprend, suite au questionnement du Président de la chambre des sanctions, que Madame et Monsieur B n’ont aucune surface patrimoniale et, semble-t-il, n’en ont jamais eue.

Immédiatement, Monsieur G sollicite de son conseil qu’il mette en demeure la banque de lui produire la fiche confidentielle de Madame et Monsieur B aux fins de pouvoir vérifier si, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, il n’y avait pas disproportion entre la somme garantie et la surface patrimoniale de ses cofidéjusseurs.

En effet, il tient à vérifier que la banque ne lui a pas dissimulé un élément pourtant déterminant pour son engagement au contrat de cautionnement : qu’il serait seul, bien qu’associé dans la société débitrice avec les deux autres cofidéjusseurs, pour faire face aux dettes étant donné que, faute de patrimoine des cofidéjusseurs, aucun recours effectif au stade de la contribution à la dette n’est possible.

Une mise en demeure est produite suivie d’une sommation de communiquer et à chaque fois la banque oppose le secret bancaire et celui relatif à la vie privée.

Ainsi, de quelle manière le cofidéjusseur associé, actionné seul au stade de l’obligation à la dette pour le tout, peut-il s’assurer que le créancier ne lui a pas dissimulé une information précontractuelle susceptible de modifier son engagement ?

En l’espèce, le fait qu’il sera seul pour faire face à toutes les dettes de la société alors même que le contrat de société envisage aussi bien le partage des bénéfices que la contribution aux dettes.

Il convient de s’interroger sur l’étonnant silence du droit des sûretés quant à cette problématique (I) puis sur le nécessaire retour au droit commun des contrats (II).

I. L’étonnant silence du droit des sûretés quant au cautionnement de cofidéjusseurs engagés dans un contrat de société.

L’absence de transparence sur le patrimoine réciproque de chacun des cofidéjusseurs engagés dans un contrat de société au moment de la conclusion du contrat de cautionnement pose une véritable difficulté lorsqu’une caution est appelée seule au stade de l’obligation à la dette.

En effet, lorsque la caution appelée réclame à la banque la fiche patrimoniale de ses cofidéjusseurs, cela a pour but la vérification de la surface patrimoniale de ses codébiteurs et donc s’assurer que le créancier ne lui a pas dissimulé une information déterminante de son engagement de caution et qu’elle pourra véritablement se retourner contre eux lors de la contribution à la dette.

Or, lorsque la banque lui oppose le secret bancaire, la caution ne peut pas vérifier si, au moment de la conclusion du contrat, ses cofidéjusseurs associés détenaient réellement un patrimoine leur permettant de faire face à la dette.

Il semble étonnant que le droit des sûretés et plus précisément les dispositions relatives au droit du cautionnement ne prévoient rien pour sécuriser le recours subrogatoire de la caution solvens lorsque celle-ci est engagée dans un contrat de société avec ses cofidéjusseurs et qu’elle puisse ainsi s’engager en toute connaissance de cause.

Cela est essentiellement dû aux pratiques bancaires qui neutralisent la seule protection existant pour les cofidéjusseurs qui s’engagent et qui sont par ailleurs associés : la possibilité de stipuler que la caution s’engage à condition que les autres cofidéjusseurs soient solvables au moment de la signature des contrats de cautionnement.

Les praticiens se trouvent alors dans l’obligation de recourir au droit commun des contrats et utiliser des techniques procédurales aléatoires.

II. Le nécessaire retour au droit commun des contrats pour les cofidéjusseurs engagés dans un contrat de société.

A l’heure actuelle, la seule solution offerte aux praticiens est un retour aux dispositions du droit commun des contrats et plus précisément celles relatives aux vices du consentement.

Afin de vérifier si la banque n’avait pas caché à Monsieur G un élément essentiel de son engagement de caution, le conseil de Monsieur G a dû soulever un incident de procédure dans le but d’obtenir la communication forcée des fiches patrimoniales des cofidéjusseurs associés.

En effet, selon une jurisprudence constante et récente, la Cour de cassation admet la levée du secret bancaire lorsque deux conditions sont réunies.

En premier lieu, la communication du document en question doit être indispensable à l’exercice du droit de la preuve des requérants pour rechercher une éventuelle responsabilité de la banque [1].

En second lieu, la communication doit être proportionnée aux intérêts antinomiques en présence [2].

Une fois le secret bancaire levé, la caution solvens aura la possibilité d’invoquer l’erreur sur les qualités essentielles de la prestation afin d’obtenir la nullité de son engagement si le patrimoine des cofidéjusseurs se révèle non proportionné au montant de l’emprunt.

Toutefois, d’une part, cela impliquera de démontrer le caractère déterminant de l’engagement des autres cofidéjusseurs [3].

D’autre part, en soulevant un incident de procédure dans le but d’invoquer par la suite un vice du consentement, le problème rencontré est l’aléa de la décision du juge qui peut décider de faire primer le secret bancaire en raison du manque de motivation des moyens soulevés lors de l’incident, particulièrement sur la démonstration du caractère déterminant de l’engagement des autres cofidéjusseurs qui reste toujours difficile à prouver, faute de pré constitution de la preuve.

En conclusion, même si la caution solvens bénéficie d’un recours subrogatoire contre ses cofidéjusseurs associés grâce à l’article 2310 du Code civil, ce recours apparaît actuellement sans garantie réelle quant à la surface patrimoniale des cofidéjusseurs.

Ainsi, il semble nécessaire de renforcer l’effectivité et la sécurité du recours de la caution solvens associée dans un contrat de société afin qu’elle ne se retrouve pas à devoir régler l’intégralité de la dette sur ses biens personnels, en dépit de l’existence d’un vice du cautionnement initial qui ne peut pas être prouvé en justice.

La solution ne sera-t-elle pas simplement d’envisager pour les cofidéjusseurs engagés dans un contrat de société une clause de style (pré constitution de la preuve) garantissant, par l’accès réciproque aux fiches confidentielles de patrimonialité, un recours effectif de la caution solvens au stade de la contribution à la dette ?