« Un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve d’une clientèle propre ». C’est l’apport de la loi no 2014-626 du 18 juin 2014 dite « loi Pinel » codifiée à l’article L2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P).

Cette nouvelle disposition a soulevé bon nombre d’interrogations s’agissant de sa portée exacte en termes de protection des occupants du domaine public.

L’occupant du domaine public qui exploite un fonds de commerce peut-il revendiquer un véritable bail commercial ?

La reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce impacte-t-elle l’indemnisation du commerçant en cas de suppression du droit d’occupation du domaine public ?

Si le principe de la prohibition de l’application du statut des baux commerciaux sur le domaine public a été clairement réaffirmé [1], le droit à indemnisation de l’occupant évincé ayant constitué un fonds de commerce demeure encore incertain [2].

1/ Précarité du droit d’occupation du domaine public et exclusion du statut des baux commerciaux.

Il ressort d’une jurisprudence constante qu’aucun bail commercial ne peut être conclu sur le domaine public [3].

Cette règle est fondée sur le principe de l’inaliénabilité du domaine public [4] qui garantit l’affectation du bien à une utilité publique déterminée. De ce principe découle le caractère nécessairement temporaire, précaire et révocable de toutes les autorisations d’occupation du domaine public affirmé aux articles L 2122-2 et L 2122-3 du CG3P (« L’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire » ; « L’autorisation mentionnée à l’article L2122-1 présente un caractère précaire et révocable »).

On comprend l’incompatibilité de tels impératifs avec les « garanties » offertes aux exploitants par le statut des baux commerciaux notamment le “droit au renouvellement” du bail à son terme [5] lequel confère une véritable « propriété commerciale » au preneur.

L’existence d’un fonds de commerce entrainant, sur les propriétés des personnes privées et le domaine privé des personnes publiques, l’application impérative du statut des baux commerciaux, la doctrine s’est en toute logique interrogée sur la transposition d’un tel principe au domaine public.

La position semble désormais acquise : s’il est possible de constituer un fonds de commerce sur le domaine public en présence de titres d’occupation délivrés à compter de l’entrée en vigueur de la loi Pinel [6], par une telle disposition, le législateur n’a pas entendu revenir sur la prohibition des baux commerciaux sur le domaine public.

Une circulaire relative aux activités commerciales sur le domaine public du 15 juin 2015 [7] a affirmé la continuité des principes domaniaux applicables.

Les juridictions administratives continuent quant à elles de rappeler systématiquement le principe de la précarité des autorisations domaniales nonobstant la constitution d’un fonds de commerce [8].

Les droits d’occupation conférés sur le domaine public postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel demeurent par conséquent personnels, précaires et révocables conformément aux principes régissant la domanialité publique.

Il faut noter que lorsque la personne publique propriétaire a laissé espérer à l’occupant qu’il bénéficiait de la législation relative aux baux commerciaux, elle est considérée avoir commis une faute qui engage sa responsabilité à hauteur du préjudice consécutif [9].

2/ Valorisation spécifique du fonds de commerce précaire situé sur le domaine public.

Les autorisations domaniales étant précaires et révocables, elles peuvent faire l’objet d’un refus de renouvellement à leur terme ou d’une résiliation anticipée pouvant intervenir à tout moment au cours de l’occupation [10].

Dans de telles hypothèses de suppression du droit d’occupation, la question se pose alors du préjudice indemnisable.

Certains commerçants ont entendu se prévaloir de la reconnaissance d’un fonds de commerce afin de solliciter, dans le cadre du refus de renouvellement ou de la résiliation anticipée de leur autorisation d’occupation, une véritable indemnité d’éviction telle que celle prévue dans le cadre des baux commerciaux.

Tout d’abord, et tel que le rappelle le Tribunal Administratif de Lyon dans sa décision du 8 juin 2020 [11], le refus de renouvellement du droit d’occupation à son terme n’ouvre pas droit à indemnisation de l’occupant même en présence d’un fonds de commerce constitué sur le domaine public.

La question de la valorisation du fonds de commerce constitué sur le domaine public ne se posera donc que dans l’hypothèse d’une résiliation anticipée de l’autorisation d’occupation, seule situation ouvrant droit à indemnisation pour l’occupant.

Dans une telle hypothèse, la jurisprudence prévoit une indemnisation du préjudice direct et certain [12] causé à l’occupant constitué de la perte de bénéfices et des dépenses exposées pour l’occupation normale du domaine qui auraient dû être couvertes au terme de cette occupation.

Le Conseil d’Etat semble admettre la prise en compte, dans le cadre de l’appréciation de ce préjudice, de la valeur du fonds de commerce [13] sans pour autant en préciser les modalités de valorisation.

Un raisonnement par analogie avec les techniques de calcul retenues pour le calcul du préjudice résultant de la perte du fonds de commerce constitué sur le domaine privé ou sur la propriété de personnes privées n’apparaît pas envisageable.

En effet, la valeur d’un fonds de commerce constitué sur le domaine public (précaire, non cessible, la loi Pinel instituant un simple droit de présentation du successeur, et avec une redevance révisable) n’équivaut pas à celle d’un même fonds de commerce constitué dans le cadre d’un bail commercial qui comporte un droit au maintien dans les lieux.

En ce sens, le rapporteur public, dans le cadre des conclusions prises sous la décision rendue par le Tribunal Administratif de Lyon le 8 juin 2020 [14] a ainsi retenu que :

« Pour déterminer le montant de ce nouveau poste de préjudice qui pourrait être établi en cas de résiliation anticipée ou retrait d’autorisation, il est proposé de procéder à une évaluation évolutive du fonds de commerce. La valeur du fonds variera en fonction de la date de disparition de l’autorisation au sein de la période initialement autorisée d’occupation. Ce raisonnement implique d’accorder une valorisation du fonds de commerce bien plus élevée en début de période d’autorisation d’occupation qu’en fin de période. Une telle méthode présente l’avantage d’une valeur du fonds de commerce figée, c’est-à-dire fixée par avance pour un montant précis à l’instant T. Et en application de ce procédé, la part de valorisation du fonds de commerce attachée au titre d’occupation au dernier jour de la période autorisée d’occupation est nulle. Une telle approche a le mérite de préserver une réelle cohérence avec la jurisprudence constante en vertu de laquelle le permissionnaire qui voit son autorisation d’occupation non renouvelée ne peut se prévaloir d’une perte de valeur du fonds en cas de non-renouvellement de son autorisation. »

Reste à savoir si les juridictions administratives, qui auront à se prononcer sur la question de l’indemnisation des fonds de commerces constitués sur le domaine public supprimés par résiliation anticipée, suivront ce raisonnement et tiendront en effet compte de la précarité et de l’incessibilité du droit d’occupation dans la valorisation de tels fonds de commerces.

Cette valorisation devrait en outre prendre en considération l’incessibilité du droit d’occupation et l’absence de plafonnement de la redevance versée.

En outre, la question de l’existence d’une clientèle propre distincte des seuls utilisateurs du domaine public [15] sera âprement débattue. En effet, en l’absence de clientèle propre, aucun fonds ne peut être reconnu et par conséquent aucune indemnisation ne peut être versée.

Si la loi Pinel a entendu améliorer la protection des commerçants exerçant leur activité sur le domaine public, leur situation demeure bien plus fragile que celle de leurs homologues installés sur le domaine privé et sur les propriétés des personnes privées.

Chloé FISCHER Avocate Xavier HEYMANS Avocat associé Cabinet Adaltys