Une révolution dans la réglementation audiovisuelle dont personne ne parle.
Tout le monde le sait, Netflix devra investir dans des œuvres européennes et françaises en 2021.
Mais le législateur français a également modifié la notion d’œuvre européenne. Aujourd’hui, une filiale européenne de studio américain n’est pas européenne selon la réglementation française, car elle est contrôlée par une société extra européenne. Le projet de décret qui impose des obligations d’investissements à Netflix supprime cette condition par la même occasion...et permet donc aux filiales de studio américain de produire des œuvres européennes.

1) La Première révolution audiovisuelle.

Comme la presse s’en ait fait l’écho toute l’année, une véritable révolution audiovisuelle est en cours. Elle peut se résumer ainsi : Netflix devra investir 25% de son chiffre d’affaires français dans œuvres européennes et françaises à partir de 2021.

2) Rappel des principes de la réglementation française.

Pour bien comprendre cette révolution, il faut rappeler les principes historiques de la réglementation audiovisuelle française.
Un diffuseur français – TF1 par exemple – doit investir une partie de son chiffre d’affaires – globalement 12,5%, dans un certain type d’œuvres.

Pour résumer, il s’agit des œuvres d’expression originale française (« EOF ») et des œuvres européennes.

Cette réglementation est en réalité extrêmement complexe, car elle fixe un nombre important de sous-catégories d’investissement obligatoire, toutes plus contraignantes les unes que les autres (œuvres patrimoniales, œuvres indépendantes, etc.).

Parallèlement à ces obligations d’investissements, existent des obligations de diffusion. 60% des programmes diffusés par une chaîne française devront être des œuvres européennes, et 40% des EOF.

Dans une certaine mesure, cette réglementation est devenue applicable aux services de VOD français - Salto par exemple - par un décret de 2010.

Sans faire de benchmark exhaustif, on peut aisément affirmer que la réglementation audiovisuelle française est la plus contraignante de l’Union Européenne (UE).

3) Rappel du principe du pays d’origine.

Ensuite, pour comprendre cette révolution, il faut rappeler le principe du droit de l’UE du « pays d’origine ».

Un service circulant à l’intérieur de l’UE n’est soumis qu’à une seule réglementation, celle de l’Etat-Membre (EM) dans lequel il est régulièrement établi.

Cette règle est instaurée dans le secteur audiovisuel par la Directive « Télévision Sans Frontières » de 1989, révisée plusieurs fois depuis, et appelée aujourd’hui Directive des Services de Médias Audiovisuels (SMA).

Cette règle reste au cœur du droit de l’UE et favorise le développement d’un marché audiovisuel commun. L’éditeur du service n’aura pas à affronter la complexité des multiples réglementations de chaque EM dans lequel le service sera accessible. Il lui suffit de respecter la réglementation de son pays d’origine.

Cette règle a également favorisé une tendance au forum shopping. Les réglementations audiovisuelles étant différentes d’un pays à l’autre, autant établir son service dans l’EM le plus clément.

C’est ainsi par exemple que l’Ofcom, régulateur du Royaume-Uni a pu – avant le Brexit – accueillir plus de 1 000 chaînes, quand le CSA, le régulateur français n’en recense qu’une centaine…

C’est ainsi également, que Netflix, quand il a décidé d’ouvrir son service en France, l’a d’abord établi au Luxembourg puis aux Pays-Bas, EM les plus souples de l’UE en termes de réglementation audiovisuelle.

4) Mouvement contraire au principe du pays d’origine.

Progressivement, les politiques sous la pression d’un sentiment d’une certaine injustice liée à la règle du pays d’origine sont revenus ponctuellement sur ce principe.

Ainsi la TVA pour les services de vod par abonnement (SVOD) est maintenant collectée par le pays de destination, les taxes audiovisuelles sont applicables aux services mêmes établis en dehors de la France.

5) La révolution de la Directive SMA.

Le 14 novembre 2018, le Parlement révise la Directive SMA et y inclut une modification majeure. Les EM peuvent imposer des obligations d’investissement aux services audiovisuels qui génèrent des revenus sur leur territoire même s’ils sont établis sur un autre EM.

Netflix devra respecter les obligations d’investissements imposées par la réglementation françaises sur son chiffre d’affaires réalisé en France, bien qu’il soit aujourd’hui établi aux Pays-Bas.

La France a été évidemment le fer de lance de cette révolution.

6) La transposition de la directive par le gouvernement français.

Malgré un calendrier législatif compliqué lié à l’épidémie de la Covid 19, le gouvernement français devrait transposer la directive avant la fin de l’année par ordonnance qui sera elle-même implémentée par un décret.

Un projet de décret a justement fait l’objet d’une consultation au mois de septembre.

Ce projet est ambitieux puisqu’il impose d’investir jusqu’à 25% du chiffre d’affaires généré en France par le service de SVOD établi à l’étranger. L’on considère que cette modification devrait générer plus de 200 millions d’euros d’investissement dans œuvres européennes et OEF.

Une révolution.

7) Un studio américain va pouvoir produire une œuvre européenne.

On l’a dit, le projet décret a fait grand bruit pour cette raison.

Mais incidemment il vient proposer également d’autres changements qui à notre connaissance n’ont pas été relayés jusqu’à présent.

Par exemple l’œuvre cinématographique, définie par un décret de 1990, devrait avoir une nouvelle définition.

Mais surtout, et c’est aussi une révolution, ce projet vient modifier la définition de l’œuvre européenne.

Aujourd’hui pour être qualifiée d’œuvre européenne, un programme doit – notamment – avoir été produit et/ou financé par un producteur européen.

Mais selon le décret de 1990 n’est pas européenne l’entreprise qui est contrôlée par une société non européenne.

En clair, la filiale française d’un studio américain, établie en France, payant ses impôts en France, qui engage une équipe française pour produire une OEF ne pourra jamais produire une œuvre qui soit qualifiée d’européenne par le CSA car son actionnaire final est américain.

Dès lors toutes les productions des filiales européennes de studio américain - ou chinois - ne sont pas des œuvres européennes selon la loi française.

Mais le projet de décret SVOD vient modifier cette définition en supprimant cette notion de contrôle. La filiale française d’un studio américain sera donc européenne.

C’est donc une (contre) révolution

Cette approche française de prendre en considération le contrôle final de la société pour qualifier la nationalité était semble-il une exception française que certains considéraient comme contraire au droit de l’UE qui ignore ce critère.

C’est donc un rééquilibrage dans les 2 sens. Les plateformes américaines devront investir dans des œuvres européennes, mais elles seront à même d’en produire.

A suivre sans doute les évolutions du système de financement du CNC qui lui aussi prend en compte la détention capitalistique dans ses critères d’éligibilité.

Julien GROSSLERNER Avocat au barreau de Paris