Au royaume des aveugles, les borgnes sont rois.
Le véritable enjeu de l’article 24 : le journalisme militant via les réseaux sociaux.

Dans sa rédaction adoptée par l’assemblée nationale le 24 novembre 2020, l’article 24 de la proposition de loi n° 3452 relative à la sécurité globale était ainsi rédigé :

« I. - Le paragraphe 3 du chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est complété par un article 35 quinquies ainsi rédigé :
Art. 35 quinquies. - Sans préjudice du droit d’informer, est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, dans le but manifeste qu’il soit porté atteinte à son intégrité physique ou psychique, l’image du visage ou tout autre élément d’identification, autre que son numéro d’identification individuel, d’un agent de la police nationale, d’un militaire de la gendarmerie nationale ou d’un agent de police municipale lorsque ces personnels agissent dans le cadre d’une opération de police.
II. - Les dispositions de l’article 35 quinquies de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne font pas obstacle à la communication aux autorités administratives et judiciaires compétentes, dans le cadre des procédures qu’elles diligentent, d’images et éléments d’identification d’un agent de la police nationale, d’un militaire de la gendarmerie nationale ou d’un agent de police municipal ».

Cette rédaction diffère quelque peu du texte de la proposition de loi soumise aux députés. Si l’on fait abstraction de quelques modifications formelles de rédaction qui ne changent rien et ne méritent donc pas d’être signalées, trois ajouts issus d’un amendement d’origine gouvernementale doivent être relevés.

D’une part, la formule liminaire « sans préjudice du droit d’informer » ne figurait pas dans le texte initial.

D’autre part, le qualificatif « manifeste » vient préciser le but de la diffusion répréhensible. Enfin, cette dernière ne concerne pas seulement les personnels de la police ou de la gendarmerie nationale mais également « un agent de police municipale ».

Le premier ajout est une vraie fausse novation. Le droit d’informer ne peut s’entendre que comme composante, avec le droit d’être informé, de la liberté de communication. Il s’agit donc d’un droit fondamental et cet ajout n’est, dès lors, qu’un simple rappel d’un principe déjà consacré par le juge constitutionnel [1].

Le second ajout est une véritable nouveauté. En subordonnant l’interdiction de la diffusion au but manifeste qu’il soit porté atteinte à l’intégrité d’un agent des forces de l’ordre, l’amendement gouvernemental vise à faciliter la mise en œuvre du dispositif prévu à l’article 24. En effet, le but manifeste sera révélé par les conditions de la diffusion, il se constatera sans hésitation possible, comme c’est le cas avec l’erreur manifeste d’appréciation dans le contentieux de l’annulation des actes administratifs.

Le dernier ajout relève du bon sens. En étendant le champ de l’article 24 aux agents de la police municipale, il le rend applicable à toutes les forces de l’ordre en situation opérationnelle, quel que soit leur statut.

Ainsi rédigé, l’article 24 a provoqué une levée de boucliers qui interroge. Les griefs adressés au texte émanent de tous les horizons professionnels et politiques. Elles sont, pour l’essentiel, articulées autour de deux idées centrales : l’article 24 serait à la fois inutile et dangereux. Pour la plupart d’entre eux, les arguments développés à l’appui de cette mise au pilori n’emportent, cependant, pas la conviction. Ils témoignent, en effet, plus d’une opinion qu’ils ne procèdent d’une analyse, de sorte que l’inutilité et la dangerosité sont postulées et non démontrées. En revanche, dès lors que le principe de la nécessaire protection des membres des forces de l’ordre n’est remis en cause par personne, ainsi qu’il ressort des débats sur l’article 24 à l’Assemblée nationale, on ne peut que constater que d’un point de vue strictement juridique, les dispositions qu’il prévoit sont, à la fois nécessaires (I) et fondées (II).

I.- Un dispositif juridiquement nécessaire.

A l’appui de l’inutilité de l’article 24, ses détracteurs ont invoqué l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 et l’article 433-3 du Code pénal.

A.- L’article 23 de la loi de 1881, dans sa rédaction issue de l’article 2 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 punit

« comme complices d’une action qualifiée crime ou délit ceux qui…soit par des écrits…ou tout autre support de l’écrit, de la parole ou de l’image…soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, auront directement provoqué l’auteur…à commettre ladite action ».

Si l’on veut bien admettre que ce ne sont pas les journalistes professionnels qui vont capter une image et la diffuser dans le but de porter atteinte à un ou plusieurs membres des forces de l’ordre mais, soit les membres de la frange violente des participants qui accompagnent désormais toute manifestation et prennent des images qu’ils diffusent eux-mêmes sur les réseaux sociaux, soit des acteurs très particuliers de l’information auxquels la loi de 1881 n’avait pas pensé, tels Copwatch ou Indymedia, plateformes de media alternatifs dont le discours et les pratiques sont ceux de l’extrême gauche, leur raison d’être étant de photographier ou filmer l’intervention des forces de l’ordre et de diffuser les images sur les réseaux sociaux « pour que l’insécurité gagne leur camp » (Indymedia) ou pour faire « trembler la police nationale et l’état (sic) qu’elle protège » (Copwatch).

A s’en tenir aux principes qui président au fonctionnement de l’Etat de droit, on ne peut sérieusement considérer, par exemple, que l’auteur de la diffusion sur Twitter et Facebook d’un contrôle d’identité par un groupe de policiers et qui assortit les images diffusées de la mention : « Je demande à tous ceux qui les reconnaissent de divulguer l’adresse personnelle et tous les identifiants de ces personnes. Il faut les retrouver » est simplement complice de l’auteur d’un éventuel acte répréhensible commis contre ces policiers. La diffusion des images de l’intervention des forces de police assortie d’un commentaire de cette nature vise, à l’évidence, à créer un climat « anti flics » qui justifie la création d’une infraction spécifique imputable à l’auteur du message, ce que ne permet pas l’article 23 de la loi de 1881.

B.- L’article 433-3 du Code pénal est tout aussi inopérant en la matière. Certes, il punit d’une peine

« de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende la menace de commettre un crime ou un délit contre les personnes ou les biens proférée à l’encontre…d’un militaire de la gendarmerie nationale, d’un fonctionnaire de la police nationale…, dans l’exercice ou du fait de ses fonctions lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l’auteur…Les mêmes peines sont applicables en cas de menaces proférées à l’encontre du conjoint., des ascendants ou des descendants en ligne directe… ».

Cette disposition, souvent invoquée par les adversaires de l’article 24, permet évidemment de sanctionner les auteurs de menaces. Mais elle n’est pas de nature à permettre l’ouverture d’une enquête contre les auteurs de la plupart des posts « anti flics » circulant sur Twitter ou Facebook, quelle que soit par ailleurs leur tonalité, en l’absence de menaces dans le message.

Tel est, par exemple, le cas, du message cité précédemment ou encore de celui posté sur Facebook en accompagnement d’une vidéo filmant des policiers et leur véhicule dont la plaque d’immatriculation est visible : « Si vous avez besoin d’infos sur un flic (nom, adresse etc.) venez en MP j’ai un fichier ». Tel est encore le cas des fichiers constitués par Copwatch identifiant visuellement des agents des forces de l’ordre, notamment des agents intervenant en civil, et relevant notamment leurs liens avec l’extrême droite ou leurs sympathies raciste en précisant en outre le lieu de leur affectation. Il n’y a certes aucune menace mais un climat créé autour d’eux de nature à les exposer à des actions punitives sans que le site et ses responsables, pour le même motif, puissent être recherchés de ce fait.

II.- Un dispositif juridiquement fondé.

Sur le fond, il est le plus souvent fait reproche à l’article 24 de porter atteinte à la liberté de la presse par la mise en cause, selon l’approche privilégiée, du droit d’informer, du droit de diffuser des images et/ou de les capter. Mais le principe de légalité des délits et des peines est également parfois invoqué.

A.- Le grief d’atteinte à la liberté de la presse est soulevé de deux manières : mettant en cause l’article 24 soit indirectement par le truchement de l’article 73 du Code de procédure pénale qui dispose que « dans les cas de crime flagrant ou de délit flagrant puni d’une peine d’emprisonnement, toute personne a qualité pour en appréhender l’auteur et le conduire devant l’officier de police judiciaire le plus proche », soit directement en faisant valoir son inconstitutionnalité.

1.- Pour certains (dont Jean Luc Mélenchon, député FI ou les auteurs d’une tribune publiée par Le Monde en date du 3 décembre sous le titre : « L’article 24 marche sur la tête : il faut le remettre sur ses pieds »), le dispositif de l’article 24 aurait pour effet pervers, d’une part, de dissuader les témoins d’éventuelles violences policières de les filmer et de diffuser leur enregistrement, d’autre part, de permettre aux forces de l’ordre sur le fondement de l’article 73 du Code de procédure pénale de confisquer les appareils de prise de vue afin de prévenir la commission de l’infraction voire de placer en garde à vue les personnes concernées. Cet argument se heurte à plusieurs objections déterminantes.

D’une part, il convient d’observer que l’effet dissuasif allégué aussi bien par les intervenants au débat devant l’Assemblée nationale que par les auteurs de la tribune est postulé mais non démontré.

D’autre part, et au fond, même s’il est vrai que la crainte d’une répression policière est de nature à empêcher un journaliste ou un citoyen de filmer, cette peur trouve son origine dans une pratique policière dévoyée et non dans l’article 24. Or, on ne saurait inférer de l’illégalité éventuelle de la mise en œuvre de l’article 24 et/ou de l’article 73 du Code de procédure pénale (destiné à mettre fin à un crime ou un délit flagrant, cette disposition ne saurait être invoquée pour mettre fin à une capture d’images de policiers en intervention, ce fait n’étant pas répréhensible) l’illégalité du dispositif de l’article 24. En d’autres termes, c’est la pratique qu’il faut corriger et remettre sur ses pieds et non l’article 24.

2.- Plus fréquemment, c’est le grief d’inconstitutionnalité qui est soulevé, même si le terme n’est pas toujours employé.

A ce stade, il est indispensable de rappeler que la liberté de la presse est à ranger dans la liberté de communication considérée comme une liberté fondamentale issue de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui énonce :

« La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » [2].

Dans cette même décision, le Conseil constitutionnel a indiqué que « le principe ainsi proclamé ne s’oppose point à ce que le législateur…édicte des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, écrire et imprimer » (§ 36), ajoutant que « s’agissant d’une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale, la loi ne peut en réglementer l’exercice qu’en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » (§37). Il a par la suite précisé :

« il est loisible au législateur…d’instituer des dispositions destinées à faire cesser des abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » [3].

Au nombre des autres principes à valeur constitutionnelle qui doivent être conciliés avec la liberté de la presse figure, bien évidemment, le droit au respect de la vie privée. Même si sa consécration est intervenue progressivement et non sans quelques hésitations, elle n’en est pas moins certaine. Elle dérive désormais de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui range la liberté parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’être humain.

Le Conseil constitutionnel en a déduit que « la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée » [4]. Et même si les décisions du Conseil constitutionnel consacrent une conception restrictive de la vie privée, à la différence de celles de la Cour de cassation ou de la Cour européenne des droits de l’homme, sa protection est entendue par la jurisprudence du Conseil constitutionnel « comme une protection contre toute révélation d’un élément de la vie intime » [5]. On voit mal comment la publication d’informations telles que les posts publiés sur Twitter et Facebook ou les fichiers de Copwatch cités précédemment (et ciblés par les concepteurs de l’article 24) dans le but manifeste de porter atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’un membre des forces de l‘ordre pourraient être regardée comme ne concernant pas leur vie intime.

B.- Le grief d’atteinte au principe de légalité des délits et des peines a été soulevé, lors des débats devant l’assemblée nationale, par Laurence Vichnievski, députée MoDem, vice-présidente de la commission des lois. L’argument, pour être le moins souvent avancé, n’en est pas pour autant le moins pertinent.

Aux termes de l’article 34 de la Constitution de 1958, « la loi fixe les règles concernant…la détermination des crimes et délits… ». Cette disposition a fini par être interprétée strictement par le Conseil constitutionnel pour exiger que le législateur épuise sa compétence et ne s’en remette pas au pouvoir réglementaire pour préciser les éléments constitutifs d’une infraction. Il a ainsi jugé

« qu’il résulte de l’article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines posé par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la nécessité pour le législateur de fixer lui-même le champ d’application de la loi pénale, de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis… » [6].

En créant un délit insuffisamment précisé et caractérisé, l’article 24 méconnaîtrait cette exigence constitutionnelle. Cependant, et à bien y regarder, le risque allégué d’inconstitutionnalité est loin d’être établi.

1.- En effet, selon l’article 121-3 du Code de procédure pénale, « il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Le délit créé par l’article 24 doit donc être caractérisé par deux éléments indissociables : la diffusion du visage ou de tout autre élément d’identification dans le but manifeste de porter atteinte à l’intégrité d’un membre des forces de l’ordre.

L’intention de porter atteinte ne tombera donc pas sous le coup de l’article 24 s’il n’y a pas d’atteinte à l’intégrité et l’atteinte à l’intégrité ne sera sanctionnée que si elle a été portée intentionnellement. La seule question pertinente est donc de savoir si le délit que constitue la diffusion du visage ou de tout autre élément d’identification dans le but manifeste de porter atteinte à l’intégrité d’un membre des forces de l’ordre est suffisamment caractérisé et épuise la compétence exclusive que le juge constitutionnel réserve au législateur.

Or, si l’élément matériel de la nouvelle infraction est défini de manière très précise (« le fait de diffuser, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support,…l’image du visage ou tout autre élément d’identification, autre que son numéro d’identification individuel, d’un agent de la police nationale, d’un militaire de la gendarmerie nationale ou d’un agent de police municipale lorsque ces personnels agissent dans le cadre d’une opération de police »), son élément intentionnel (« dans le but manifeste qu’il soit porté atteinte à son intégrité physique ou psychique ») peut paraître insuffisamment caractérisé. En effet, si l’atteinte à l’intégrité physique ou psychique ne soulève pas de difficulté, on peut s’interroger sur la portée de l’expression but manifeste qui pourrait être regardée comme n’étant pas de nature à permettre au juge,

« auquel le principe de légalité impose d’interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d’arbitraire » [7].

2.- Le risque de censure par le Conseil constitutionnel paraît, cependant, pouvoir être écarté. En effet, à s’en tenir à la jurisprudence constitutionnelle, il n’est pas infondé de considérer que le but de porter atteinte à l’intégrité est suffisamment caractérisé par le qualificatif manifeste. Ainsi, saisi de l’article L163-2 du Code électoral dans sa rédaction issue de 1er de la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 aux termes duquel « lorsque des allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir sont diffusées …par le biais d’un service de communication en ligne, le juge des référés peut…prescrire …toutes mesures…pour faire cesser cette diffusion », le Conseil constitutionnel était invité par les députés et sénateurs requérants a constater que le législateur avait méconnu l’étendue de sa compétence en raison de l’imprécision des critères retenus pour définir les fausses informations et l’atteinte à la sincérité du scrutin.

Dans sa décision, le Conseil a, par une réserve d’interprétation, ainsi jugé :

« compte tenu des conséquences d’une procédure pouvant avoir pour effet de faire cesser la diffusion de certains contenus d’informations, les allégations ou imputations mises en cause ne sauraient…justifier une telle mesure que si leur caractère inexact ou trompeur est manifeste » [8].

Dès lors, il est raisonnablement permis de penser de penser que si une loi prévoyant la cessation de la diffusion d’informations manifestement inexactes ou trompeuses est conforme à la Constitution, il peut en être de même pour la loi qui interdirait la diffusion de l’image du visage ou de tout autre élément d’identification dans le but manifeste de porter atteinte à la personne concernée. Cela l’est d’autant plus que dans les deux cas, c’est la même liberté qui, en fait, est en cause ainsi que la diffusion sur les plateformes de diffusion en ligne. Et de même que le caractère manifestement inexact ou trompeur est apprécié au regard du contenu de l’information diffusée, l’intention manifeste de nuire sera constatée au regard du contenu de la diffusion litigieuse, de manière objective.

En définitive, les griefs juridiques soulevées contre l’article 24 sont l’arbre qui cache la forêt. Le véritable enjeu n’est pas juridique mais politique lié au « nouveau journalisme militant de médias horizontaux passant par les réseaux sociaux » (Alexis Corbière, député FI, lors du débat sur l’article 24 devant l’Assemblée nationale).

Or, la simple consultation de la multiplicité des plateformes en cause est édifiante. Ainsi, Indymedia a été le support de messages de soutien à Cesare Battisti (qui a avoué le 25 mars 1919 être responsable des quatre assassinats revendiqués durant les années de plomb par le Groupe des prolétaires armés pour le communisme et pour lesquels il avait été condamné par contumace à la prison à perpétuité) ou d’hommages à Joelle Aubron (membre d’Action directe et condamnée pour les meurtres du général Audran et du PDG de Renault, Georges Besse).

De même, sur la page d’accueil de Copwatch on peut lire, après avoir cliqué sur l’onglet « communiqué », le message suivant :

« face au fascisme jusqu’alors rampant et qui se tient désormais bien droit, nous pensons qu’il ne reste plus qu’à s’insurger, à prendre les armes… »

Il est encore temps pour certains adversaires de l’article 24 d’ouvrir enfin les yeux et de choisir le bon camp.

Jean-Pierre Jarnevic, Professeur de Droit [->jarnevic.jean-pierre@orange.fr]