Selon le Secrétaire Général de l’ONU, la crise du Covid-19 et le ralentissement économique qui s’en est suivi n’ont pas freiné l’augmentation des gaz à effet de serre et jamais ces dernières années la température moyenne de la planète n’a été aussi chaude.
Sous la pression de la Convention citoyenne réunie le 14 décembre dernier au CESE ; le Président de la République a annoncé qu’il soumettrait au peuple français, en vertu de l’article 11 de la Constitution, après vote en termes identiques des deux chambres, un texte ajoutant un alinéa à l’article 1er de la Constitution ainsi rédigé : « La République garantit la préservation de la biodiversité, de l’environnement et lutte contre le dérèglement climatique ».

Cette idée n’est pas nouvelle. En effet, la volonté de modifier l’article 1er de la Constitution s’est traduite par différentes tentatives au cours du quinquennat d’Emmanuel Macron (I) Mais cette annonce invite à s’interroger sur le point de savoir si cette modification avancée par le président de la République pourrait être efficiente (II) La question qui demeure est celle de la distorsion évidente entre le temps institutionnel et l’urgence climatique combinée à celle de la perte de biodiversité (III).

I) Les différents projets de modifications de l’article 1er de la Constitution.

La réelle nouveauté qui provient du rapport final de la convention citoyenne, par rapport aux autres propositions, est la décision d’y associer le peuple par la voie du référendum. Pour le reste, elles sont assez similaires et le projet de loi annoncé est loin d’être aussi ambitieux que certaines de ces tentatives antérieures.

Le premier projet de modification en date du 9 mai 2018 [1] portait sur l’article 34 de la Constitution qui définit les domaines relevant de la compétence législative du Parlement. Mais au sein de l’Assemblée nationale, les députés ont préféré se porter sur une modification de l’’article 1er de la Constitution pour y ajouter la phrase suivante « Elle [La France] agit pour la préservation de l’environnement et de la diversité biologique et contre le changement climatique. » Le projet est resté lettre morte.

Un second projet de loi constitutionnelle a été déposé en reprenant presque exactement les mêmes termes. Mais l’ambition notable de ce texte a été rationnalisée. Le terme « agit » a rapidement été jugé trop contraignant et pouvant déboucher sur l’engagement de la responsabilité de l’Etat. Il lui a donc été préféré le terme « favorise », choix effectué notamment après lecture d’un rapport du Conseil d’Etat [2] énonçant les risques liés à une telle réforme.
En effets, selon l’avis rendu par la Haute Assemblée, « l’affirmation d’un principe d’action imposerait une obligation d’agir à l’Etat, au niveau national ou international, comme aux pouvoirs publics territoriaux. Il serait susceptible d’avoir des conséquences très lourdes et en partie imprévisibles sur leur responsabilité, notamment en cas d’inaction. En prescrivant que la France « favorise la préservation de l’environnement, la diversité biologique et l’action contre les changements climatiques », l’article premier consacrerait l’engagement en faveur de la cause environnementale et inviterait les pouvoirs publics à en tenir particulièrement compte dans leurs politiques publiques. »

« Favoriser » est en effet évidemment moins contraignant qu’ « agir » et il faudra renoncer à déceler, dans ce projet, une réelle volonté de renforcer la protection de l’environnement.

Après ces deux tentatives peu probantes, la Convention citoyenne s’est attelée au sujet.

La première proposition tendait à modifier le préambule de la Constitution en y ajoutant l’alinéa suivant : « La conciliation des droits, libertés et principes qui en résultent ne saurait compromettre la préservation de l’environnement, patrimoine commun de l’humanité ».

La seconde, celle qui devrait donc être reprise par le projet de loi annoncé par Emmanuel Macron, tient à insérer à l’article 1er : « la République garantit la préservation de la biodiversité, de l’environnement et lutte contre le dérèglement climatique ».

Faisant écho à cette seconde version, une proposition, et non pas un projet, de loi constitutionnelle a été portée en insérant une phrase qui aurait eu le mérite d’apporter une forme de basculement. Le texte [3], porté par le député Mathieu Orphelin, était ainsi rédigé : « La République garantit la préservation de la biodiversité, de l’environnement et lutte contre le dérèglement climatique, son action ne pouvant faire l’objet que d’une amélioration constante. »

Ce texte introduisait une obligation de résultat dans l’action de progrès constant pour la préservation de la biodiversité, l’environnement et la lutte contre le dérèglement climatique. Mais cet ajout ne semble pas être repris par le projet de loi.

Reste à évaluer l’utilité du projet présidentiel.

II) Le dernier projet de réforme proposé est-il vraiment indispensable ?

On peut en douter. La Charte de l’environnement adossée à la Constitution depuis 2008 a une valeur constitutionnelle et le Conseil Constitutionnel en a fait de nombreuses applications. Il a notamment rendu en janvier 2020 [4] une décision très importante qui valide une loi qui porte manifestement atteinte à la liberté d’entreprendre au motif que cette atteinte est proportionnée et justifiée par le respect du droit à la santé et à l’environnement qui sont des objectifs de valeur constitutionnelle.

Plus récemment, dans la décision du 10 décembre 2020 [5] pourtant négative sur le projet de loi rétablissant temporairement, pour la culture betteravière, les néocotinoïdes, le Conseil Constitutionnel a jugé que :

« S’il est loisible au législateur, statuant dans le domaine de sa compétence, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci en leur substituant, le cas échéant, d’autres dispositions, il doit prendre en compte, notamment, le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement mentionné à l’article 2 de la Charte de l’environnement et ne saurait priver de garanties légales le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé consacré par l’article 1er de la Charte de l’environnement ».

A l’étude du contentieux constitutionnel, mais aussi administratif et judiciaire sans doute, la Charte révèle-t-elle certes des faiblesses mais celles-ci n’entravent pas l’émergence de décisions qui justifient pleinement son existence et prouvent son efficacité.

La question qui se pose est donc celle de savoir si la proposition présidentielle améliore ou non l’état actuel du droit tel qu’il résulte de la charte de l’environnement et de l’interprétation du Haut Conseil.

En réalité, on peut en douter. Certes, sur le plan symbolique, l’inscription de la garantie apportée par l’Etat de la préservation de la biodiversité et de la lutte contre le dérèglement climatique du préambule (sous forme de considérant et non de règles) à l’article 1er de la Constitution apparaît comme un progrès. Mais, en réalité au-delà de l’aspect satisfactoire d’une revendication écologiste, la formule retenue est en réalité assez faible. En effet, la République n’est pas une personne et le texte de l’article 1er de la Constitution renvoie surtout à des valeurs et non à une politique, aussi indispensable soit-elle.

En revanche, l’utilisation du mot garantit est intéressante car elle pourrait créer une obligation qui est quasiment une obligation de résultat.

En cas d’interprétation contraire, cette annonce relèverait donc du symbolique sans se rattacher à la nécessité d’être efficace face à l’urgence.

III) Urgence et effet d’annonce.

L’urgence est là, à n’en plus douter et nul n’est besoin d’énumérer les rapports désormais trop nombreux caractérisant à la fois le dérèglement irréversible de notre atmosphère et les atteintes irréparables portées aux écosystèmes et à notre santé.
La réalité toute crue est que la France est loin « d’être dans les clous » que l’on se tourne vers les impératifs du droit international et du droit communautaires, l’Europe étant ici exemplaire. La réforme ne risque-t-elle de paraître comme un divertissement au sens Pascalien du terme. Que l’on en juge :

L’arrêt commune de Grande-Synthe rendu par le Conseil d’État le 19 novembre 2020 [6] constitue une grande première en ce que le conseil d’État déclare que les objectifs en matière climatique sont contraignants et s’apprécient au fur et à mesure et non pas à la fin de la période prévue pour atteindre l’objectif.
La Haute Assemblée, qui reproche à l’Etat son retard sur les objectifs communautaires et internationaux, lui a donné trois mois pour se justifier et présenter précisément des garanties à ce sujet. Cette décision nous permet de mettre le doigt sur ce que l’on peut considérer comme un double langage. D’autant plus que la bonne fin du projet est loin d’être assurée.

Une modification constitutionnelle telle que celle qui est en cause implique le passage par nombre d’étapes de procédure parlementaire particulièrement chronophages. En effet, avant sa consécration juridique par le peuple, elle devra prendre le chemin de la navette parlementaire, puis passer le processus de référendum si elle parvient jusqu’à ce stade. Son utilité restera alors à démontrer dans la confrontation contentieuse et son interprétation devra être précisée.

Les chances sont minces que cette modification constitutionnelle puisse intervenir avant la fin du quinquennat. Quelles sera la position du Sénat ? Quand pourra avoir lieu l’organisation d’un référendum ? Avant ou durant la période de campagne présidentielle ?

La discussion autour de la modification de la Constitution ne peut être que celle de la priorité que nous devons accorder ou non aux défis écologiques.

C’est donc bien la réalité de la transition, et il faudrait plutôt parler de révolution économique écologique et énergétique, et de la mobilisation de tous.

De plus, la décision prise par l’Union européenne la semaine dernière de porter à 55 % l’objectif de réduction des émissions de gaz à effet de serre pour 2030 va-t-elle elle encore bouleverser le paysage, beaucoup plus qu’une discussion sur la lettre et sur l’esprit du droit climatique.

Si cet objectif s’inscrit dans une directive ou un règlement, il deviendra obligatoire. À ce titre, il devra être décliné dans toutes les politiques publiques.
Or, d’ores et déjà, l’Union européenne avec le système de taxinomie qui a été créé, a mis en place une éco conditionnalité, système novateur où les investissements durables ne sont pas définis comme tels mais par opposition à des investissements qui se révéleraient contraires aux six objectifs définis par l’Union pour permettre de bénéficier du critère de la durabilité.

Ajoutons à cela que pour l’efficacité des progrès, ce qu’il faut regarder c’est le développement partout dans le monde d’un véritable droit jurisprudentiel de plus en plus contraignant tant dans sa dimension de lutte pour la réduction des gaz à effet de serre et de protection de la biodiversité que dans celle de ce l’on appelle l’adaptation

L’arrêt du Conseil d’Etat précité vient rejoindre les décisions des Cours suprêmes des Etats-Unis, des Pays-Bas, de l’Irlande et de l’Australie. Pour progresser en matière climatique, il faut aussi que le mouvement ne soit pas seulement local mais global.

Réformer la Constitution n’est pas une mauvaise chose sans doute, mais réaliser ensemble c’est beaucoup mieux.

Corinne Lepage et Christian Huglo Avocats à la Cour, Associés Huglo Lepage Avocats