L’assistance de l’avocat n’est pas obligatoire pour l’exploitation du téléphone portable d’un gardé à vue. Assimilable à une perquisition et non à une audition, la Cour de cassation considère qu’aucune disposition légale ne garantit l’assistance de l’avocat pour cet acte. Une restriction des droits de la défense décevante mais qui se comprend par son appréciation juridique de l’acte.

En France, en 2019, 95% des français sont équipés d’un téléphone mobile [1]. De manière évidente, cet appareil constitue une aide précieuse pour les forces de l’ordre tant il regorge d’informations privées permettant d’établir la réalité de l’infraction. Cependant, bien souvent, le détenteur de l’appareil soucieux de prévenir une atteinte à sa vie privée, le prémunit d’un code de verrouillage.

C’était le cas pour Mme X, placée en garde à vue dans le cadre d’une instruction pour laquelle elle a sollicité l’assistance de son avocat. Or, celui-ci n’a pas été prévenu lorsque les forces de l’ordre lui ont demandé son code de déverrouillage. Cette demande pouvait-elle se faire sans avocat ?

La Cour de cassation répond par l’affirmative le 12 janvier 2021 [2]. A cet égard, elle précise trois éléments : l’exploitation d’un téléphone n’est pas une audition (I), l’exploitation d’un téléphone est assimilable à une perquisition (II) et cette exploitation n’entraîne pas une atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer (III).

I. L’exploitation d’un téléphone non-assimilable à une audition.

Durant la garde à vue, la personne a le droit à l’assistance d’un avocat [3]. Lorsqu’elle demande à bénéficier de ce droit, comme dans les faits de l’espèce, l’avocat peut assister son client durant les auditions et confrontations mises en œuvre durant la garde à vue, conformément à l’article 63-4-2 du Code de procédure pénale.

Traditionnellement, l’audition d’une personne était comprise comme le fait de lui poser des questions afin de révéler la matérialité de l’infraction. Cet acte fut par la suite élargi aux déclarations spontanées de la personne mise en cause [4], alors même qu’aucune sollicitation des forces de l’ordre n’avait été mise en œuvre, afin de lui garantir l’assistance de l’avocat.

Ces deux éléments caractérisant l’audition sont repris, en l’espèce, par la Cour de cassation. Elle relève que

« l’exploitation du téléphone de l’intéressée n’a pas le caractère d’une audition dès lors que cette personne n’a fait aucune déclaration et qu’aucune question sur les faits pour lesquels elle est placée en garde à vue ne lui a été posée  ».

Ainsi, puisque Mme X n’a effectué aucune déclaration, l’acte ne peut être qualifié comme une audition, et par voie de conséquence, rendre l’assistance de l’avocat obligatoire.

Pour autant, les forces de l’ordre demandent à Mme X le code permettant de déverrouiller son téléphone. Or, à travers cette question, ils la sollicitent afin de bénéficier d’informations privées. Indirectement, elle contribue donc à établir ou non la matérialité de l’infraction par sa réponse à une question. Une telle sollicitation aurait pu être retenue pour qualifier l’acte d’audition.

Mais la Cour de cassation écarte cet élément

« la communication à un officier de police judiciaire, sur sa sollicitation, d’une information permettant l’accès à un espace privé préalablement identifié, qu’il soit ou non dématérialisé, [..] ne constitue pas une audition au sens de l’article 63-4-2 du code de procédure pénale ».

Ainsi, la demande du code permettant de déverrouiller le téléphone par l’enquêteur durant la garde à vue n’entraîne pas la qualification de l’acte en audition.

Si l’exploitation du téléphone du gardé à vue n’est pas une audition, c’est parce que la Cour de cassation estime que l’acte est assimilable à une perquisition.

II. L’exploitation d’un téléphone assimilable à une perquisition.

Le Code de procédure pénale renvoie pour le cadre légal de la perquisition durant l’information judiciaire [5] aux articles concernant l’enquête [6].

Cet acte permet aux officiers de police judiciaire de pénétrer au sein de la sphère privée d’une personne, afin de saisir des éléments apportant la preuve de la commission de l’infraction. Plus précisément, il s’agit d’une fouille [7], d’une recherche active des officiers de police judiciaire de la preuve de la commission de l’infraction.

En l’espèce, l’exploitation de données d’un téléphone mobile se traduit par une recherche d’éléments prouvant la matérialité de l’infraction. Il s’agit donc bien d’une fouille opérée par les enquêteurs correspondant à la perquisition.

De jurisprudence constante, l’assistance de l’avocat n’est pas obligatoire durant cet acte, que ce soit dans le cadre de l’enquête [8] ou durant l’instruction [9].

Puisque l’exploitation d’un téléphone est assimilable à une perquisition, nécessairement l’assistance de l’avocat n’est pas obligatoire.

Ce régime appliqué à la perquisition n’est pas sans faire l’objet de critiques de la part des praticiens. En effet, alors même que les officiers de police judiciaire s’immiscent dans l’intimité de la personne, cette dernière se retrouve seule et impuissante.

Une réalité dérangeante, qui a fait naître une réflexion dans le cadre du projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice [10]. En effet, si le Sénat avait voulu intégrer la présence de l’avocat durant les perquisitions judiciaires, des considérations matérielles ont eu raison de cet ajout. L’impossibilité d’attendre l’avocat sur l’instant lors de perquisition de nuit, mais aussi le fait que la régularité de la procédure soit assurée par les procès-verbaux de l’acte dont la personne est invitée à signer ont constitué notamment les argument invoqués par la Garde des sceaux de l’époque, Mme Belloubet [11].

La Cour de cassation, conformément à sa jurisprudence, applique en l’espèce, une restriction des droits de la défense dans le cadre de la perquisition.

L’exploitation de données du téléphone étant une perquisition, elle considère qu’il n’y a pas d’atteinte au droit de s’auto-incriminer.

III. L’absence d’atteinte au droit de ne pas « s’auto-incriminer ».

La personne mise en cause n’a pas à participer à sa propre incrimination, il n’est donc pas possible de la contraindre à faciliter le travail des enquêteurs.

Ce droit est déduit de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et précisé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, notamment dans l’arrêt Funke [12] : le

« droit pour tout "accusé", de se taire et de ne point contribuer à sa propre incrimination ».

En l’espèce, il est demandé à Mme X de donner le code de verrouillage, permettant aux enquêteurs d’accéder aux informations personnelles stockées dans son téléphone. Ces informations personnelles peuvent contribuer nécessairement à prouver la culpabilité de Mme X, de sorte qu’il pourrait être pensé qu’une telle demande porte atteinte à ce droit. Ainsi, le consentement de la personne serait la notion clé, aucune contrainte ne pourrait lui être appliquée dès lors que l’information donnée peut lui porter préjudice.

A l’occasion de cet arrêt, la chambre criminelle affirme que puisque cet acte est une perquisition, la communication du code de déverrouillage du téléphone peut lui être imposée.

Traditionnellement, concernant la perquisition, une différence existait entre l’enquête de flagrance et l’enquête préliminaire. S’il a toujours été admis que la perquisition en enquête de flagrance se passait du consentement de la personne soupçonnée [13], tel n’a pas toujours été le cas en enquête préliminaire. En effet, la nécessité de l’urgence en enquête de flagrance imposait, de facto, l’absence de consentement de la personne soupçonnée, à l’inverse de l’enquête préliminaire. Une distinction remise en cause depuis que le juge des libertés et de la détention peut, sous certaines conditions, notamment de gravité de l’infraction, autoriser une perquisition sans recueillir le consentement préalable de la personne [14].

De même, durant l’instruction, une perquisition peut être effectuée sans l’assentiment de l’intéressé [15].

Par conséquent, si l’exploitation du téléphone portable est une perquisition, il est alors possible de passer outre le consentement de la personne gardée à vue, pour la contraindre de donner le code de déverrouillage de son appareil. Dès lors, la Cour de cassation ne fait qu’appliquer une pratique légale de la perquisition.

Au-delà du cadre légal de la perquisition, il convient de rappeler que la procédure pénale permet de recueillir certaines informations par le biais « d’un consentement contraint » afin d’obtenir des preuves à charge contre l’individu. En effet, à titre d’exemple, si les autorités ne peuvent contraindre physiquement une personne à des prélèvements génétiques, dans le cas où elle le refuse, elle commet un délit par lequel elle encourt un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende [16]. Autrement dit, le consentement bien que toujours requis, reste « contraint » dans la mesure où cette personne risque une peine d’emprisonnement en cas de refus.

Enfin, la Chambre criminelle considère

« qu’il n’est pas rapporté la preuve d’une atteinte au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, dès lors que ce droit ne s’étend pas à l’usage de données que l’on peut obtenir de la personne en recourant à des pouvoirs coercitifs, mais qui existent indépendamment de la volonté du suspect ».

L’avocat de Mme X avait considéré que l’assistance de l’avocat était nécessaire dans la mesure où le consentement de la personne n’était pas éclairé. Or, un consentement non éclairé a conduit à rompre le droit au silence et donc le droit de ne pas s’auto-incriminer, démontrant l’importance de l’assistance de l’avocat.

La chambre criminelle écarte cette motivation puisque les éléments inclus dans le téléphone existent indépendamment de la volonté de la personne, considérant que le droit invoqué est mal fondé.

En l’espèce, l’analyse de la Cour de cassation se veut pratique. La perquisition ne requiert pas le consentement de la personne, par conséquent, elle ne peut s’opposer au déverrouillage de son téléphone. De plus, concrètement si la personne placée en garde à vue ne donne pas son code, il sera fait une expertise informatique pour « craquer » les données. Une telle démarche prendra simplement plus de temps et aura un coût financier, de sorte que laisser la personne donner son consentement ou non lui semble illusoire en la matière. En conséquence, bien qu’une différence morale existe entre une décision judiciaire d’extraction de données et un individu qui déverrouille lui-même l’outil technique, l’inutilité du consentement l’emporte.

Il est certain que cet arrêt ne suit pas la tendance à promouvoir les droits de la défense ; cependant, il se veut être opérationnel. Si le législateur autorisait la présence de l’avocat durant la perquisition, une telle analyse pourrait être modifiée.

Or, si l’idée a été émise, elle n’a pas été retenue.

L’analyse de cet arrêt pourrait être mise en parallèle des perquisitions informatiques qui connaissent les

« mêmes protections et les mêmes limites matérielles et géographiques que celles pratiquées dans le monde physique » [17].

Louise'Ange Mesle Elève-avocate et juriste en droit pénal au sein du Service d'aide aux victimes de Poitiers.

Comentaires:

• 
  quid de l’infraction nouvelle concernant le refus de communiquer le code, helewa, 24 mars 2021

  Bonjour, comment s’articule cette JP avec la nouvelle incrimination permettant de poursuivre un gardé à vue qui refuse de communiquer son code ?
  merci