La nullité du licenciement pour violation du statut protecteur n’est pas encourue lorsque l’employeur, qui licencie une salariée pour cause réelle sérieuse, n’a eu connaissance de son futur statut de conseiller du salarié au moment de l’entretien préalable et non à celui de la convocation à un entretien préalable.
Cass. Soc., 13 janvier 2021 n°19-17489.

1. Les faits.

Une salariée a été engagée en qualité de télé gestionnaire par une société spécialisée dans la communication.

Le 30 octobre 2014, la salariée est convoquée pour un entretien préalable fixé au 12 novembre 2014.

Le 6 novembre 2014, la salariée a informé son employeur qu’elle était sur le point d’être désignée en qualité de conseiller du salarié, et donc de bénéficier du statut protecteur.

Le 26 novembre 2014, faisant fi de cette information, l’employeur a licencié la salariée pour cause réelle et sérieuse.

Le 3 mars 2015, elle saisit le Conseil de Prud’hommes territorialement compétent afin contester le licenciement et en demander la nullité.

La Cour d’appel a jugé que le licenciement était bien nul et a condamné l’employeur au paiement des sommes afférentes au titre de la violation du statut de salarié protégé.

Les juges d’appel avaient affirmé

« qu’il est constant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié prouve que son employeur a eu connaissance de l’imminence de sa désignation avant de procéder au licenciement ».

C’est dans ce contexte que l’employeur a formé un pourvoi en cassation.

2. La défense de l’employeur.

L’employeur soutient dans la deuxième branche de son moyen que seule l’existence du mandat de conseiller du salarié confère le statut protecteur et non l’imminence de la désignation du salarié en cette qualité.

Il soutient également que si l’imminence de la désignation en qualité de conseiller du salarié est susceptible de conférer la protection reconnue aux salariés protégés, seule la connaissance de l’imminence de la désignation du salarié par l’employeur doit s’apprécier à la date de la convocation de l’entretien préalable.

3. La solution.

Au visa des articles L2411-1 16° et L2411-21 du Code du travail, la Cour de cassation censure l’arrêt de la Cour d’appel.

La Haute Juridiction consacre le principe suivant : c’est au moment de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable que l’employeur doit avoir connaissance de l’imminence de la désignation d’un salarié en qualité de conseiller (d’un autre salarié).

4. La difficulté de la preuve.

Ainsi, l’employeur, prouvant qu’il n’avait pas eu connaissance le 30 octobre 2014 (date de la convocation à l’entretien préalable), ne peut pas être condamné pour nullité du licenciement.

Le principe posé par la Cour de cassation n’est pas nouveau et met en exergue la problématique liée à la preuve de la connaissance par l’employeur de l’imminence de la candidature du salarié.

Pour rappel, l’article L2411-7 alinéa 2 du Code du travail prévoit que

« cette autorisation (administrative de licenciement) est également requise lorsque la lettre du syndicat notifiant à l’employeur la candidature aux fonctions de membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique a été reçue par l’employeur ou lorsque le salarié a fait la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement ».

L’objectif de cet article est double :
 Permettre à l’employeur d’exercer son pouvoir disciplinaire ans que le salarié ne se prévaut abusivement d’une prétendue candidature ;
 Protéger le salarié contre de potentiels abus de l’employeur.

Afin de bénéficier du statut protecteur, le salarié doit prouver que l’employeur avait la connaissance de l’imminence de sa candidature, et ce avant l’envoi de la lettre de convocation à un entretien préalable à un licenciement [1].

Ainsi, l’employeur qui n’a absolument pas connaissance de l’imminence de la candidature lors de la convocation à l’entretien préalable ne méconnaît pas le statut protecteur du salarié souhaitant bénéficier de la protection afférente [2].

En pratique, la preuve de la connaissance de l’imminence de la candidature du salarié est liée à la temporalité des évènements (envoi de la convocation et information de la candidature du salarié).

Pour exemple, un employeur ne connaît pas le droit à la protection lorsqu’il envoie une lettre de convocation à un entretien préalable à 9h11 alors que la liste des candidatures est publiée à 12h37 le même jour [3].

A contrario, l’organisation d’une réunion ayant pour objet les élections professionnelles où un salarié déclare l’intention de se présenter permet au salarié de bénéficier de la protection car l’employeur a eu la connaissance de cette information [4].

Le salarié devra donc bien faire connaître à l’employeur, et ce par tous moyens, son intention de se présenter à des élections afin de bénéficier de la protection.

Il peut d’ailleurs paraître surprenant que la Cour de cassation ne vise pas également l’article L2411-7 du Code du travail.

En conclusion, cet arrêt du 13 janvier 2021 rendue par la Chambre Sociale de la Cour de cassation confirme ce principe et n’opère à aucun revirement de jurisprudence.

Hakim Kebila Avocat au Barreau de Paris Mandataire sportif Droit social et Droit du sport