Que doit-on entendre par les termes “à défaut d’accord” ? La tentative loyale de négociation pour recourir au vote électronique concerne-t-elle toutes les entreprises ? Quel contentieux pour le recours au vote électronique ?
L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 13 janvier 2021 (n°19-23.533) publié au Bulletin nous apporte des enseignements sur ces questions.

Les auteures de cet article sont membres de la Clinique juridique de la Sorbonne.

En l’espèce, l’employeur d’une société dépourvue de délégué syndical a recouru au vote électronique par décision unilatérale, sans avoir au préalable engagé de négociation dérogatoire. Une organisation syndicale a contesté ce mode de mise en place.

L’employeur doit d’abord engager des négociations loyales pour recourir au vote électronique…

L’arrêt commenté pose le principe selon lequel :

“ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d’un vote électronique”.

Cette solution n’est pas sans rappeler l’arrêt du 17 avril 2019 [1] dans lequel la chambre sociale précisait déjà, à propos de la détermination unilatérale des établissements distincts en l’absence d’accord collectif, que :

“ce n’est que lorsque, à l’issue d’une tentative loyale de négociation, un accord collectif n’a pu être conclu que l’employeur peut fixer par décision unilatérale le nombre et le périmètre des établissements distincts”.

Dès lors, on constate que, dans ces deux hypothèses visées par le Code du travail, les termes “en l’absence d’accord” ou “à défaut d’accord” doivent se comprendre comme induisant la subsidiarité de la mesure ou de la décision patronale. Il en résulte que la négociation avec les organisations syndicales constitue un préalable nécessaire à la décision unilatérale de l’employeur, et non une simple option. La solution n’est guère surprenante dans la mesure où elle vient renforcer la place conférée à la négociation collective d’entreprise devenue centrale [2] en évitant le risque d’être contournée par la décision unilatérale de l’employeur.

Il est clair que l’arrêt ne pose pas d’obligation de conclure un accord mais, à tout le moins, une obligation de tenter loyalement de négocier. Il faut, pour l’employeur, inviter dans un premier temps les organisations syndicales représentatives à négocier, puis faire preuve d’une intention de trouver un accord par voie conventionnelle en donnant une chance à la négociation d’aboutir. Ce n’est qu’à l’issue d’une tentative de négociation infructueuse avec les organisations syndicales que l’employeur pourra décider unilatéralement de recourir au vote électronique et poursuivre le processus électoral.

… sauf pour les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Pour rappel, il n’est pas moins possible de conclure un accord d’entreprise dans ce cas de figure, la loi prévoyant des modalités de négociation dérogatoires avec des salariés élus ou mandatés.

Toutefois, cette négociation dérogatoire ne constitue pas un préalable pour la mise en place du vote électronique. En effet, la Cour de cassation estime que l’obligation de négocier ne s’applique pas dans ce cadre, considérant que “dès lors que le législateur a expressément prévu qu’à défaut d’accord collectif, le recours au vote électronique pouvait résulter d’une décision unilatérale de l’employeur, cette décision unilatérale peut, en l’absence de délégués syndicaux dans l’entreprise ou dans le groupe, être prise par l’employeur sans qu’il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires” [3]. Précisons en revanche que rien n’interdit à l’employeur d’engager, s’il le souhaite, des négociations avec des salariés élus ou mandatés.

Dans sa note explicative, la Cour de cassation justifie sa position par le fait que les dispositions sur la négociation dérogatoire sont des dispositions subsidiaires en l’absence de délégué syndical, afin de permettre à l’employeur de parvenir à élaborer un accord d’entreprise. Or, s’agissant du vote électronique, la loi prévoit déjà la décision unilatérale de l’employeur comme dispositif subsidiaire. Ces deux dispositions subsidiaires ne se cumulent donc pas.

Cette solution peut sembler critiquable dans la mesure où les accords issus de négociations dérogatoires bénéficient de la même valeur juridique que les accords conclus avec un délégué syndical, mais aussi au regard de l’objectif poursuivi par ce dispositif, à savoir inciter et favoriser la négociation dans les petites et moyennes entreprises et dans celles dépourvues de délégué syndical.

On peut également estimer que la Cour de cassation ne va pas au bout de sa démarche dans la mesure où l’arrêt favorise dans un premier temps la négociation au sein de l’entreprise – puisque la décision unilatérale de l’employeur n’est que subsidiaire – mais restreint dans un second temps son champ d’application aux seules entreprises pourvues d’un délégué syndical.

Cela étant, on sait que les élections professionnelles font l’objet d’une procédure lourde, encadrée par des délais légaux, sans compter les enjeux économiques qui s’y rapportent. La Cour de cassation fait donc en réalité preuve de pragmatisme en exonérant du principe qu’elle pose les entreprises relevant de la négociation dérogatoire afin de favoriser l’utilisation du vote électronique.

Le contentieux du recours au vote électronique : juge des élections ou des accords collectifs ?

La chambre sociale précise que :

“le recours au vote électronique, qu’il soit prévu par accord collectif ou par décision unilatérale de l’employeur, constitue une modalité d’organisation des élections et relève en conséquence du contentieux de la régularité des opérations électorales”.

Bien que la distinction entre “juge électoral” et “juge des accords collectifs” ne soit plus concrétisée par des juridictions distinctes depuis la fusion du tribunal d’instance et du tribunal de grande instance, la précision de la Cour de cassation reste appréciable au regard de la procédure applicable. En effet, le délai de prescription et les voies de recours possibles restent fonction du type de contentieux engagé.

En pratique, cela signifie qu’une contestation devra être introduite devant le tribunal judiciaire dans les quinze jours suivant la proclamation des résultats des élections [4] et que ‒ contrairement au contentieux des accords collectifs ‒ elle sera jugée en premier et dernier ressort, avec comme seule voie de recours le pourvoi en cassation. Cette position s’inscrit dans la tendance visant à unifier le contentieux électoral dans un bloc unique de compétence.

Pour conclure, il n’est pas inenvisageable que la Cour de cassation rende une solution semblable dans d’autres hypothèses étrangères au cadre des élections professionnelles, dès lors que le Code du travail prévoit explicitement une décision de l’employeur à défaut d’accord.
Tel pourrait être le cas de la mise en place du télétravail [5], comme suggéré par l’Accord National Interprofessionnel (ANI) du 26 novembre 2020 [6] ou encore de la mise en place d’un aménagement du temps de travail [7].
Pourrait-on aller jusqu’à transposer cette jurisprudence à la détermination du contenu du plan de sauvegarde de l’emploi [8] ?
Dans l’attente de nouvelles solutions, la prudence est de mise pour les employeurs qui ont tout intérêt à tenter de négocier avant de recourir à une décision unilatérale.

Tamila Bellache et Camille Quintana, Etudiantes, Membre de la Clinique juridique de la Sorbonne.