Avec les activités commerciales dérogatoires, comme le soulignait le barreau de Paris en 2016 [3], « il s’agit de permettre à la profession d’avocat d’évoluer, de s’adapter à un environnement en pleine mutation ». « Volens nolens, les avocats doivent aussi se comporter comme des entrepreneurs et des prestataires de services » [4].

La logique de business developpement prend de plus en plus d’ampleur chez les avocats. Elle trouve un écho tout particulier dans une période où la profession est en partie concurrencée et a été, au moins pour le « barreau judiciaire traditionnel » [5], particulièrement malmenée par une année de crise sanitaire.

L’un des enjeux qui se dessine pour les praticiens est celui de diversifier leur « offre de services », tout en restant fidèles aux valeurs et à l’essence même de la profession. L’équilibre peut néanmoins être difficile à trouver, puisque le principe reste celui de l’incompatibilité de toute activité à caractère commercial avec l’exercice de la profession d’avocat [6], indépendamment des exceptions successivement adoptées.

Depuis 2016 [7], les règles déontologiques prévoient que les incompatibilités découlant de la profession d’avocat « ne font pas obstacle à la commercialisation, à titre accessoire, de biens ou de services connexes à l’exercice de la profession d’avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d’autres membres de la profession » [8]. Dès avant cette réforme, le Conseil national des Barreaux considérait « qu’une activité commerciale ou artisanale exercée à titre accessoire [était] présumée compatible avec la profession d’avocat » [9]. L’activité commerciale dérogatoire était ainsi autorisée en tant que support ou prolongement du mandat civil (acte civil par accessoire) [10]. Après quelques hésitations sur les formulations employées, ce sont bien deux conditions qui ont été cumulativement retenues en ce qui concerne l’objet de cette dérogation : le caractère « accessoire » de l’activité et la connexité des biens ou services proposés.

Une activité « accessoire ».

Comme l’indiquait le Barreau de Paris, « tout mandat qui est accessoire à la mission juridique principale confiée par un client reste civil. Pour être civils par accessoire, ces actes ou missions doivent être accomplis dans le prolongement d’un mandat civil et ne pas être exercés à titre habituel » [11]. Si le rattachement au mandat civil n’est plus vraiment l’explication mise en avant, les activités commerciales dérogatoires ne doivent toujours pas constituer l’activité principale de l’avocat ; elles doivent rester « secondaires » par rapport à celle-ci. Elles se développent à côté des activités en conseil juridique et contentieux des avocats. D’où la préférence accordée au terme « dérogatoire » dans le Guide pratique du CNB.

La limite au développement de ces activités tient à l’absence de caractère habituel de l’activité - par opposition donc, accessoire - qui, lui, transformerait l’avocat en commerçant au sens de l’article L. 121-1 du Code de commerce. Or, il reste de principe que la profession d’avocat est incompatible, d’une part, avec « toutes les activités de caractère commercial », exercées directement ou par personne interposée et, d’autre part, avec bon nombre de mandats et fonctions au sein de sociétés commerciales, à l’exception, désormais, de celle de président du conseil d’administration [12]. Les sociétés et autres entités dotées de la personnalité morales dont la forme juridique confère à leurs associés la qualité de commerçant ne peuvent d’ailleurs pas être inscrites au tableau d’un barreau [13].

C’est la raison pour laquelle « l’exercice effectif de la profession est le critère pertinent pour apprécier si l’avocat l’exerce à titre principal et, par voie de conséquence, conduit ses activités dérogatoires de manière accessoire » [14]. Le Guide pratique du CNB sur l’activité commerciale dérogatoire précise ainsi que « l’avocat qui exerce une (ou plusieurs) activité(s) commerciale(s) dérogatoire(s) doit exercer de manière effective la profession d’avocat en accomplissant des actes professionnels ». Si les praticiens savent bien en quoi consistent l’exercice de la profession d’avocat, le Guide pratique du CNB rappelle, à toutes fins utiles, que plusieurs critères relatifs aux bureaux secondaires peuvent être utilisés pour caractériser l’exercice effectif de l’activité principale. Parmi ces critères se trouvent la gestion effective d’un cabinet, l’accueil d’une clientèle en lui offrant les services qu’elle est en droit d’attendre en fonction des usages de la profession et l’exercice de l’activité d’avocat dans des conditions conformes aux usages de la profession.

Des biens ou services connexes.

La notion de connexité est peut-être celle qui a suscité le plus d’interrogations. Les « biens et services » doivent être connexes, ce qui signifie qu’il doit exister un lien avec l’exercice de la profession. Ils doivent être proposés ès qualités, quand bien même ils pourraient l’être par des personnes n’étant pas avocat(e).
Cette connexité doit être « envisagée sur le plan juridique et sur le plan économique, qu’elle soit directe ou indirecte » [15]. Les principaux travaux réalisés sur ce sujet ont été effectués à l’ERAGE en 2017 [16] . Pour déterminer si un bien ou service est ou non connexe à la profession, il faudrait se poser deux questions : la première « l’activité répond-elle aux besoins du client sur l’ensemble de son projet ? » (si oui, la connexité serait « verticale » et directe), la seconde « la prestation dérive-t-elle d’une compétence particulière de l’avocat ? » (si oui, la connexité serait « horizontale » et indirecte). Dans le premier cas, le bien ou le service est proposé en amont ou en aval de la prestation de l’avocat ; dans le second, le bien ou le service est une compétence, un savoir-faire propre du praticien, sans que cela relève forcément d’une compétence exclusive de la profession.

C’est ainsi qu’un cabinet d’avocats spécialisé en droit de la famille a pu proposer à ses clients des cours de yoga dispensés dans des locaux du cabinet, en ce que ce service permet aux clients « d’aborder une procédure de divorce ou de médiation dans des conditions apaisées » (connexité indirecte). De même, les avocats peuvent proposer, à titre dérogatoire, un service de traduction, qui répond à un projet global (connexité directe avec l’exercice de la profession). En revanche, l’activité de guide touristique pour proposer des visites des juridictions ou l’ouverture d’un débit de boisson (en l’espèce sans lien avec les locaux du cabinet ou une éventuelle spécialisation en droit de la vigne et du vin) ont été refusées.

Quel projet entrepreneurial ?

Les avocats se sont assez vite emparés de cette opportunité, pour offrir, à titre dérogatoire, une multitude de biens et de services connexes à l’exercice de la profession.

Quelques hésitations ont initialement vu le jour sur le point de savoir à qui ces biens et services étaient destinés. S’agissait-il seulement des personnes déjà clientes du praticien et de ses confrères ? Le CNB a tranché par la négative dans sa recommandation de 2018 : l’expression "des clients" du décret du 29 juin 2016 « "désigne les clients de l’avocat au regard de l’ensemble de ses activités". En substance, le client à qui s’adresse l’activité commerciale dérogatoire s’entend donc de manière large comme tout client, y compris les prospects » [17]. Les clients tant actuels que potentiels, ainsi que les autres membres de la profession peuvent donc être destinataires des offres d’activités dérogatoires développées par l’avocat.

L’activité commerciale dérogatoire peut être exercée au sein de la structure d’exercice ou en dehors. La première édition du Guide du CNB explicite clairement les différentes options de structuration de l’activité et les formalités à accomplir, parmi lesquelles la déclaration à l’Ordre [18] et, le cas échéant, de la modification corrélative des statuts. Les activités commerciales dérogatoires peuvent d’abord être intégrées au cabinet. Si l’avocat exerce à titre individuel, l’activité est intégrée à l’exercice professionnel de l’avocat (pas de locaux distincts, pas de comptabilité distincte, pas de services informatiques distincts, etc.). Un associé peut également, sous réserve des statuts et conventions entre associés, développer de façon indépendante une activité commerciale dérogatoire. Le cabinet lui-même peut lui-même développer une activité commerciale dérogatoire. Les activités commerciales dérogatoires peuvent également être développées par une filiale : par une société commerciale de droit commun, indépendamment du cabinet ou dans laquelle ce dernier détient une participation.

Nous ne reviendrons pas longuement sur la liste des activités pouvant être développées à côté des missions traditionnelles : avocat lobbyiste (représentation d’intérêts), fiduciaire, mandataire en transaction immobilière, en gestion de portefeuille ou d’immeubles, syndic de copropriété, mandataire sportif, mandataire d’artistes et d’auteurs, intermédiaire en assurances, délégué à la protection des données, etc. [19]. En complément, il est certain que les activités commerciales dérogatoires font émerger un « panel de prestations plus large » [20] que le seul accompagnement juridique en conseil et contentieux.

Comme le dit également Me Séverine Audoubert [21], « il y a toujours un lien avec le juridique ou le judiciaire, mais le champ des possibles est très large ». Édition juridique, formation professionnelle, mise à disposition de moyens matériels ou de locaux au bénéfice d’autres avocats ou sociétés d’avocats étaient d’ailleurs visés dans la notice du décret de 2016. La traduction juridique est aussi une activité dont l’exercice dérogatoire est autorisé. La legal tech est bien sûr inclue dans ce cadre d’activité : outils numériques, logiciels, plateformes et autres algorithmes développés et gérés par les avocats sont d’ailleurs de plus en plus nombreux [22].

La communication et les relations publiques, le coaching et le mentorat, ainsi que, de manière large, le conseil et l’accompagnement en développement des confrères semblent bien avoir le vent en poupe [23]. L’accompagnement des confrères dans cette logique entrepreneuriale, pour qu’ils soient « simplement » plus heureux et mieux armés/outillés pour développer leur cabinet et donc répondre de mieux en mieux au besoin du client qui évolue lui aussi, est d’ailleurs l’objet même de l’activité dérogatoire développée par Me Séverine Audoubert avec myentrepreneurbox.com. Cette dernière nous expliquait également que, plus largement, « c’est la créativité intrinsèque à la profession qui ne demande qu’à s’exprimer ». Et cela peut se faire pleinement par l’intermédiaire des activités dérogatoires.

Plus encore, il est de la vocation même des avocats que d’être tourné vers l’autre, de traduire ses valeurs profondément humanistes, notamment l’empathie. De surcroît, le métier d’avocat, à la différence de beaucoup d’autres, offre la possibilité de se renouveler, de faire des choses en complément, d’avoir d’autres axes de développement sans avoir besoin de changer de métier, dès lors que l’on exerce effectivement le droit dans son quotidien d’avocat. Donc « c’est bien sûr une source d’épanouissement pour les avocats eux-mêmes », et un plus pour le client, surtout lorsque l’on a une approche juridico-économique de son métier, une vision à 360°, et que l’on considère que l’avocat, sans rien enlever bien sûr de son ADN, se doit désormais d’agir comme un véritable acteur économique, un juriste augmenté, sur le marché du droit dans son acception large, très compétitif.

Dès lors, si l’on a un esprit entrepreneurial, il est logique, voire évident, de vouloir proposer des activités destinées à améliorer l’accès au droit, à faciliter l’exercice du droit par la profession ou bien encore à favoriser l’épanouissement professionnel des praticiens et de ses clients. Pour Me Nathalie Attias [24] également, qui a « la conviction profonde que l’avocat est un entrepreneur dans son cabinet », la réalisation d’une activité commerciale accessoire est « très enthousiasmant ».

Pour autant, il faut bien reconnaître qu’« avec le développement d’une activité commerciale dérogatoire, on est vite rattrapé par un principe de réalité ! D’une part, parce que l’on ne s’invente pas entrepreneur : pour faire du business, il faut penser business. Et, d’autre part, parce qu’il faut avoir du temps et ça c’est peut-être la principale difficulté ! ». L’une des solutions pour réussir à concilier envie et contraintes peut être de ne pas forcément porter seul ce type d’activité : « c’est une vraie chance pour moi, dans le cadre de mesaccordscollectifs.com, d’être entourée de spécialistes en ce qui concerne les différents aspects non juridiques du projet ».

Une opportunité portée par la déontologie.

« Un raisonnement basique pourrait en conclure que le législateur a ainsi ouvert la boîte de Pandore (…). En réalité il n’en est rien » [25]. Si la mise en place d’une activité commerciale dérogatoire fait l’objet d’une déclaration, et non d’une autorisation préalable de l’Ordre, le respect de son serment par l’avocat reste contrôlé a posteriori : l’Ordre peut lui demander tous renseignements ou documents utiles pour lui permettre d’apprécier si une telle activité est compatible avec les règles de déontologie de la profession [26].

L’exercice d’activités commerciales dérogatoires doit se faire dans le respect des règles régissant la profession d’avocat. Les principes essentiels « doivent dans tous les cas de figure, être respectés par l’avocat, que ce soit dans le cadre naturel de son exercice professionnel, de sa vie personnelle mais aussi dans celui de ses activités commerciales connexes et dérogatoires » [27]. Comme le souligne expressément le Guide du CNB sur l’activité commerciale dérogatoire, le démarchage, l’association avec des professionnels non concernés par la création des sociétés interprofessionnelles et la rémunération de l’apport d’affaires restent prohibés. Quelques questions d’ordre déontologique sont encore sujettes à tâtonnement, parmi lesquelles celle de la communication et de la publicité faite par la société commerciale créée par l’avocat, bien qu’elle ne soit juridiquement pas tenue par la déontologie de son créateur.

Comme l’indiquait spécifiquement le Barreau de Paris en 2016 que « si l’incompatibilité des activités commerciales avec la profession d’avocat reste encore aujourd’hui de rigueur, c’est moins pour les raisons historiques qui viennent d’être évoquées qu’en raison des principes qui, eux, demeurent intangibles, à savoir l’indépendance et le désintéressement qui caractérisent l’exercice professionnel de l’avocat (…), le désintéressement ne s’entend[ant] pas comme un refus de rétribution mais comme la nécessité de ne pas placer ses intérêts, notamment financiers, au-dessus de ceux de ses clients » [28].

Ici comme ailleurs, la déontologie est donc une force : « l’avantage des avocats ne pourra reposer que sur la mise en avant de la sécurité juridique naturelle qu’ils offrent à leurs clients grâce au respect de leur déontologie, à leur compétence liée à une formation constante, et à la responsabilité qui est la leur et qui est protectrice de leurs clients. Les contraintes liées à l’exercice de la profession d’avocats, et le respect des règles de la profession sont en réalité des atouts à mettre en avant lorsque l’avocat entre en concurrence avec d’autres acteurs économiques » [29].

L’encadrement et la régulation déontologiques des activités sont bel et bien un levier de confiance, tant pour les avocats, que pour leurs clients. Comme le dit Me Nathalie Attias, « en étant responsable et en restant attaché à son ADN, nous devons avoir la possibilité de faire un maximum de chose. Il faut à la fois avoir les principes essentiels de la profession "chevillés au corps" et être audacieux pour innover ».

Cinq années après sa validation de principe, la pratique est encore en construction, mais elle semble bel et bien s’enraciner petit-à-petit au sein d’une partie de la profession. Les activités commerciales dérogatoires sont, pour ceux qui le souhaitent, une véritable opportunité d’évolution, qui permet de rester fidèle à ses principes. Que l’on soit ou non favorable à la diversification des activités et des sources de revenus des avocats, il n’en reste pas moins que la possibilité d’exercer des activités commerciales à titre dérogatoire permettent, si besoin en était, de relativiser le constat d’un « refus du marché » par les avocats et de l’« incapacité récurrente à s’imposer sur les champs nouveaux d’activités » [30].