Dans cette affaire, un prêt de 114 000 euros a été contracté par deux personnes. Le prêt devait être remboursé en sept échéances annuelles. Suite à l’impayé, la banque a, par lettre recommandée du 24 mars 2014 mis en demeure de payer les emprunteurs de la somme restant due. La lettre recommandée a été retournée à l’expéditeur avec la mention « non réclamée ». Le 16 mai 2014, la banque populaire grand Ouest a assigné en paiement les emprunteurs de cette somme.

À la suite d’un jugement de première instance inconnu, les emprunteurs ont interjeté appel devant la cour d’appel de Rennes puis ont formé un pourvoi en cassation, mécontents de la solution rendue en faveur de la banque. En effet, les emprunteurs soutiennent qu’une mise en demeure par LRAR non parvenue au destinataire ne pouvait avoir une validité à l’égard des articles 669 [3] et 670 [4] du Code de procédure civile.

Se posait ainsi la question de savoir si la mise en demeure de payer que le créancier doit adresser au débiteur en application de l’article 1146 du Code civil ancien [5] (devenu 1231 [6] ), devait ou non être réceptionnée pour être valide.
La Cour de cassation balaie l’argumentaire des emprunteurs : la mise en demeure n’est pas soumise aux articles 665 et suivants, du code de procédure civile, relatifs à la notification des actes en la forme ordinaire. Logique dira-t-on, pourquoi vouloir appliquer à une espèce précontentieuse et ne concernant pas un acte de procédure les articles 665 et suivants du Code de procédure civile ; la procédure civile désignant « l’ensemble des règles régissant les procédures devant les juridictions judiciaires à l’exclusion de celles suivies devant les juridictions répressives [7] ».

Cet arrêt, parfaitement transposable au nouveau régime issu de la réforme du droit des obligations, est l’occasion d’observer des questions qui sont, en pratique, souvent posées :
  Pourquoi mettre en demeure et comment le faire ?
  Quelles sont les suites à donner une fois que le débiteur a été mis en demeure ?

I. Les contours de la mise en demeure

A. Les raisons de vouloir mettre en demeure

D’abord, l’article 1231 du Code civil prévoit que pour engager la responsabilité contractuelle du débiteur, le créancier doit mettre en demeure le débiteur de s’exécuter dans un délai raisonnable dans deux cas de figure. D’une part, pour faire courir les dommages-intérêts moratoires [8] ; d’autre part, si l’inexécution n’est pas « définitive », pour les dommages-intérêts compensatoires. La jurisprudence considère que l’inexécution est définitive si le dommage est définitif [9] ou lorsque le débiteur a déclaré au créancier qu’il n’exécuterait pas l’obligation [10].

Ensuite, l’article 1217 du Code civil régit l’inexécution du contrat. La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut agir en sanction ; des dommages et intérêts pouvant toujours s’y ajouter.

Parmi ces sanctions figurent : le refus d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation (l’exception d’inexécution) ; la poursuite de l’exécution forcée en nature de l’obligation ; la sollicitation d’une réduction du prix ; la provocation de la résolution du contrat.

La mise en demeure est une condition de forme concernant l’exécution forcée en nature, la réduction du prix et la résolution. Toutefois, les conséquences de l’absence de cette mise en demeure sont difficiles à connaître en l’état actuel de la jurisprudence. Il faut donc y prêter une attention particulière.

En effet, le Code civil et la jurisprudence ne précisent pas les conséquences de l’absence de mise en demeure préalable à la résiliation par voie de notification, par exemple. Deux solutions sont envisageables : l’absence de mise en demeure rend la résiliation unilatérale sans effet. Ainsi, le contrat n’est pas rompu et liera toujours les parties. Soit l’absence n’affecte pas l’efficacité de la résiliation unilatérale, mais engendre un préjudice d’absence de mise en demeure qui devra être réparé sur le fondement de la responsabilité civile.

Enfin, l’article 1344-2 du Code civil prévoit également que la mise en demeure de délivrer une chose met les risques à la charge du débiteur, s’ils n’y sont déjà.

B. La rédaction et l’envoi d’une mise en demeure

Le débiteur est mis en demeure de payer soit par une sommation ou un acte portant interpellation suffisante, soit, si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation [11].

Qu’est-ce qu’un acte portant interpellation suffisante ? Il faut faire une différence entre le support de la mise en demeure et son contenu.

Concernant le contenu, la mise en demeure est soumise à l’appréciation souveraine du juge du fond [12] et doit ainsi être suffisamment explicite pour mettre le débiteur en mesure de distinguer les sommes qu’il souhaiterait contester [13].

Concernant le support, une lettre missive sera suffisante [14]. Cependant, en pratique, se pose la question suivante : comment prouver que cette lettre a bien été expédiée ? Comment prouver qu’il y ait bien eu une interpellation suffisante sans prouver que le destinataire ait eu l’occasion de la réceptionner ? Il est donc nécessaire d’envoyer les mises en demeure par lettre recommandée (avec ou sans accusé de réception). En vertu du principe de non-discrimination entre l’écrit papier et électronique, et au regard de l’article L100 du Code des postes et des communications électroniques, il est toujours important de penser à ses alternatives 100% électroniques :
 la lettre recommandée électronique eIDAS (LRE) et
 l’envoi recommandé électronique simple (EREs).

La démarche sera plus économique, plus rapide et totalement opérationnelle juridiquement.

Pourquoi vouloir dépenser un surplus d’argent et gaspiller du temps avec une version papier, surtout dans le contexte actuel, alors qu’il existe un homologue électronique strictement équivalent et qui permet de rester « chez soi » ?
La différence entre une LRE et une EREs tient dans le fait que seule la LRE est strictement équivalente à la lettre recommandée papier. Ainsi, quand un texte commande d’utiliser une « lettre recommandée » il faudra utiliser une LRE et non pas une EREs. La raison tient dans le fait qu’une LRE est présumée fiable et ainsi le contradicteur devra rapporter la preuve de sa non-fiabilité.

L’EREs pourra parfaitement être utilisé dans le cadre d’une mise en demeure. Dans le cas de l’envoi d’un EREs, le recueil du consentement du destinataire non professionnel, nécessaire lorsqu’une LRE veut être envoyée, n’est pas imposé par l’article 43 du Règlement eIDAS. Toutefois, il est fortement conseillé, par la plupart des prestataires de services de confiance qualifié, de le recueillir ad probationem - id est. En effet, il participe à la constitution de la preuve de la fiabilité du système qui doit être apportée en cas de contestation.

Lors de votre choix de prestataire achemineur d’envois recommandés électroniques, veillez à privilégier un prestataire de services de confiance qualifiés. AR24, aujourd’hui filiale de Docaposte (groupe La Poste), a été le premier prestataire de services de confiance à obtenir la qualification eIDAS, en 2018.

II. Recouvrir sa créance

Il existe différentes procédures juridiques pour recouvrer sa créance. D’une part, la demande en injonction de payer (procédure rapide), devant le juge ou par un huissier. D’autre part, l’assignation en référé (procédure rapide, provisoire et d’urgence) et l’assignation en paiement au fond (procédure plus longue et plus onéreuse). Sera vue uniquement la procédure accessible à tous, c’est-à-dire sans avocat : la procédure d’injonction de payer.

A. Par le juge

Au plus tard le 1er septembre 2021 (initialement le 1er janvier 2021), un seul tribunal judiciaire connaîtra des demandes d’injonction de payer, hors demande dont la compétence d’attribution revient au tribunal de commerce ou celles relevant d’une créance issue d’une dette européenne (Règlement n° 1896/2006) [15] . En principe, ces demandes devront être adressées à ce tribunal unique par voie dématérialisée. Les lettres recommandées électroniques 100% dématérialisées dans le cadre de la mise en demeure permettront d’autant plus l’optimisation et la mutualisation du processus.

Jusqu’à l’entrée en application de cette réforme d’envergure, il faudra veiller à choisir le bon tribunal et, spécifiquement, le juge compétent au sein de ce tribunal. Il peut s’agir soit du tribunal judiciaire et spécifiquement, selon le cas d’espèce, le juge du contentieux de la protection (pour un loyer impayé) ou le président du tribunal judiciaire ; soit le tribunal de commerce (hors Alsace-Moselle).

Il s’agira ensuite de rédiger une requête qui est, en pratique, un formulaire Cerfa à signer. Il peut être rempli automatiquement, en ligne. Il consiste à : déclarer l’identité du créancier demandeur et, le cas échéant, de son représentant, donner l’identité du débiteur et documenter sa demande, notamment par la mise en demeure et les factures ou contrat mentionnant la somme due y compris, clauses pénales.

Puis, la requête devra être déposée au greffe du tribunal territorialement compétent (en principe le domicile du débiteur ou le lieu de l’immeuble).
Si le juge estime que la requête est justifiée, sera rendu une « ordonnance portant injonction de payer » qui devra être signifiée, dans les 6 mois, par huissier, cela afin de respecter le principe du contradictoire. Elle pourra ainsi être contestée par le débiteur dans le mois suivant la signification.

Sans contestation, le créancier demandera au greffe d’apposer la formule exécutoire sur l’ordonnance permettant ainsi de la faire exécuter par un huissier de justice afin de retrouver la somme due.

B. Par un huissier de justice

Hors procédures spécifiques, une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances, c’est-à-dire en dessous de 5000 euros, peut être mise en œuvre par un huissier du ressort de la cour d’appel où le débiteur à son domicile [16]. La dette doit résulter soit d’un contrat soit d’une obligation de caractère statutaire [17].

Le créancier devra déposer un dossier, ce qui peut se faire via une plate-forme en ligne (Credicys, Huis@ction..). Puis, l’huissier enverra au débiteur une lettre recommandée d’invitation à participer à la procédure. Le débiteur aura alors 1 mois pour répondre.

En cas de refus ou de non-réponse du débiteur, la procédure aura échoué et il n’y aura pas d’autres choix pour le créancier que de saisir le juge pour obtenir une injonction de payer.

En cas d’acceptation, l’huissier émet une proposition d’accord pour les modalités de recouvrement. Le débiteur devra faire savoir à l’huissier s’il accepte la proposition. Si le débiteur accepte, l’huissier délivrera un titre exécutoire au créancier qui pourra servir aux opérations d’exécution forcée, dans le cas où le débiteur ne s’exécute pas amiablement.

Jean Kuentz, Juriste