Conseil d’Etat 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, n°436532.

Le Conseil d’Etat considère que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque l’acheteur public constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot.

Dans l’hypothèse d’un marché alloti, si les cahiers des charges interdisent la présentation de plusieurs offres pour l’attribution d’un même lot, leurs offres doivent être considérées comme irrégulières. Dans l’hypothèse d’un marché non alloti, seule la dernière offre peut être retenue.

Ce qu’il faut retenir :

Point n°1 : Rappel préliminaire sur la notion d’opérateur économique distinct dans le cadre de la passation d’un marché public.

L’article L1220-1 du Code de la commande publique rappelle qu’un opérateur économique est

« toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

La notion d’opérateur économique s’applique à toute personne physique ou morale qui participe à une procédure de mise en concurrence (i) soit en qualité de candidat individuel, (ii) soit en qualité de membre d’un groupement momentané d’entreprises (iii) soit en qualité de sous-traitant ou de sous-contractant en vue d’exécuter tout ou partie des prestations visées par l’objet du marché [1].

L’article L1220-3 du Code de la commande publique précise qu’un soumissionnaire « est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique ».

Autrement dit, la qualité de soumissionnaire au sens de la réglementation de la commande publique est subordonnée à la participation effective à la procédure de mise en concurrence et surtout, ce qui nous importe au cas présent, à la remise d’une offre.

Le critère déterminant à la qualification d’opérateur économique « soumissionnaire » est la capacité à porter une offre dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence. Dans son arrêt du 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, le Conseil d’Etat indique en ce sens dans son considérant n°4 : « un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot ». Dans ses conclusions sur cet arrêt, le Rapporteur économique rappelle également que la qualification de soumissionnaire est liée à la présentation d’une offre.

Le terme « soumissionnaire » est ainsi rattaché à l’opérateur économique, personne physique ou la personne morale ou au groupement de personnes qui dépose une offre.

Point n°2 : Les soumissions concertées des filiales d’un même groupe aux procédures de mise en concurrence ne constituent plus une entente anticoncurrentielle.

Dans son arrêt du 17 mai 2018 « Ecoservice projektai » (Aff.C-531/16), la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que l’interdiction des ententes ne s’applique pas aux entités formant une seule et même entreprise au sens du droit de la concurrence. Tel est le cas d’une société mère qui détient, directement ou indirectement par le biais d’une société interposée, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale. Elle est alors présumée exercer une influence déterminante sur le comportement de sa filiale et former avec elle une seule unité économique.

Dans cette hypothèse, la Cour de justice considère que les pratiques consistant, pour des opérateurs économiques appartenant à un même groupe, de soumettre de façon coordonnée des offres distinctes et en apparence indépendantes en réponse à une procédure de publicité et de mise en concurrence ne tombent pas sous le coup de l’interdiction des ententes.

Dans sa décision n°20-D-19 du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence a tiré les conséquences de cette jurisprudence en considérant désormais que la présentation d’offres en apparence indépendantes mais préparées de façon concertée par les entités appartenant au même groupe ne peut plus être sanctionnée au titre de la prohibition des ententes. Les filiales d’un même groupe peuvent répondre à un appel d’offres en présentant des offres distinctes mais concertées sans risquer de condamnation pour entente anticoncurrentielle.

Point n°3 : Les soumissions concertées des filiales d’un même groupe aux procédures de marchés publics peuvent néanmoins rompre l’égalité entre les candidats.

Dans sa décision n°20-D-19 du 25 novembre 2020, l’Autorité de la concurrence rappelle que si de telles pratiques ne sont plus susceptibles d’être appréhendées par le droit des ententes anticoncurrentielles, elles peuvent néanmoins induire en erreur l’acheteur public et rompre l’égalité entre les candidats. Ce qui n’est plus sanctionné par le droit de la concurrence peut ainsi l’être par le droit de la commande publique.

Le Code de la commande publique n’empêche pas, par principe, les opérateurs économiques liés de participer à une même procédure de passation de marchés publics, mais seulement lorsqu’il existe un risque réel de survenance de pratiques susceptibles de fausser la concurrence et l’égalité entre les soumissionnaires. Le principe d’égalité de traitement entre les candidats visé par l’article L3 du Code de la commande publique peut en effet être méconnu si des entreprises soumissionnaires appartenant au même groupe de sociétés proposent des offres coordonnées ou concertées susceptibles de leur procurer des avantages injustifiés (échanges d’informations, offres de couverture, contournement du nombre maximum de lots pouvant être attribué à un même soumissionnaire) sans que l’acheteur public en soit informé. Il est donc recommandé aux acheteurs publics de prévoir dans leur règlement de la consultation une clause imposant aux soumissionnaires liés soumettant des offres séparées de déclarer leurs liens ou de fournir un organigramme du groupe de sociétés auxquels ils appartiennent avec les informations qu’ils peuvent juger utiles en fonction du secteur d’activité considéré (niveau de participation financière, structure décisionnelle etc.).

Les soumissionnaires liés qui participent à une procédure de passation d’un marché public peuvent se retrouver dans deux sortes de situation.

Hypothèse n°1 : les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale doivent être considérées comme un seul et même soumissionnaire.

Par absence d’autonomie commerciale, il faut entendre les soumissionnaires qui ne disposent d’aucune autonomie dans la fixation des paramètres de leurs offres. Dans ce cas, les offres concertées déposées par lesdites filiales doivent être considérées comme identiques et déposées par le même soumissionnaire.

Dans son arrêt du 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, le Conseil d’Etat énumère quelques indices permettant de détecter l’absence d’autonomie commerciale des filiales soumissionnaires d’un même groupe de sociétés comme les liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres [2].

Plusieurs schémas peuvent être envisagés selon la structure du marché selon qu’il est alloti ou pas.

Dans l’hypothèse d’un marché alloti, sauf disposition contraire prévu par le règlement de la consultation, l’article L2113-10 du CPP rappelle qu’il est interdit à un même soumissionnaire de présenter plusieurs offres pour un même lot. Dans ce cas, il faut admettre que les offres concertées déposées par les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale doivent être considérées comme présentées par un seul et même soumissionnaire et partant être rejetées comme irrégulières.

Dans l’hypothèse d’un marché non alloti, l’article R2151-6 du CPP rappelle qu’en cas d’offres multiples de la part d’un même soumissionnaire, seule la dernière offre peut être retenue. Dans ce cas, il faut admettre que les offres concertées déposées par les filiales d’un même groupe de sociétés sans autonomie commerciale ne devraient pas toutes rejetées et que seule la dernière offre devrait être retenue.

Hypothèse n°2 : les filiales d’un même groupe de sociétés qui dispose d’une véritable autonomie commerciale doivent être considérées comme des soumissionnaires distincts.

L’Autorité de la concurrence rappelle que le dépôt d’offres concertées par des soumissionnaires distincts (autrement dit dotés d’une véritable autonomie commerciale) est de nature à fausser le libre jeu de la concurrence et l’égalité entre les candidats : « au cas où les sociétés concernées ne formeraient pas une unité économique, la société mère n’exerçant pas d’influence déterminante sur ses filiales, il y a lieu de relever que, en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la présentation de telles offres constitue aussi un comportement contraire à l’article 101 TFUE (soulignement ajouté) ».

Dans son arrêt du 17 mai 2018 « Ecoservice projektai » (précité), la Cour de justice de l’Union européenne indique ainsi que lorsque l’acheteur public dispose d’éléments mettant en doute le caractère autonome et indépendant des offres présentées par certains soumissionnaires, il est tenu de vérifier, le cas échéant en exigeant des informations supplémentaires auprès de ces derniers, si leurs offres sont effectivement autonomes et indépendantes. S’il s’avère que tel n’est pas le cas, le principe d’égalité entre les candidats s’oppose à l’attribution du marché aux soumissionnaires ayant soumis une telle offre.

Les concurrents évincés et les tiers lésés par une pratique de dissimulation des soumissionnaires liés peuvent saisir les juridictions compétentes d’une requête en contestation de la validité du contrat et/ou en réparation de leur préjudice. Ils peuvent également, dans certaines circonstances, avant la conclusion définitive du contrat, former un recours en référé devant le juge administratif sur le fondement de l’article L551-1 du Code de justice administrative, pour obtenir que soient ordonnées des mesures de régularisation de la procédure. Les soumissionnaires peuvent également décider de saisir le juge judiciaire d’une action en concurrence déloyale pour obtenir la réparation des préjudices subis, option qui est souvent négligée alors qu’elle offre de nombreux avantage.

CE 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille, n°436532 [3].

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 26 novembre 2018, la métropole Aix-Marseille-Provence a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord cadre multi-attributaires ayant pour objet des travaux d’aménagement, de réparation, d’entretien, de rénovation des bâtiments et ouvrages divers lui appartenant. La société Eiffage Energie Systèmes a remis une offre pour le lot n° 11 "plomberie, chauffage, ventilation et climatisation-zone ouest", pour lequel elle a été classée en première position et a obtenu un marché, et pour le lot n° 12 "plomberie, chauffage, ventilation et climatisation-zone sud".

Par courrier du 11 octobre 2019, elle a été informée du rejet de l’offre qu’elle avait présentée pour ce second lot, classée en quatrième position, et de l’attribution du marché en cause aux trois attributaires suivants, dans l’ordre de classement : la société Bensimon Joachim Meyer (Maintenance Climatique), la société CMT Services et la société Compagnie méridionale d’applications thermiques. La métropole Aix-Marseille-Provence et les sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques se pourvoient en cassation contre l’ordonnance du 19 novembre 2019 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a, d’une part, annulé la procédure de passation du lot n° 12 et, d’autre part, enjoint à la métropole Aix-Marseille-Provence, si elle entendait conclure le marché afférent à ce lot, de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres en écartant les offres de la société CMT Services et de la société Compagnie méridionale d’applications thermiques.

2. Les pourvois de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques sont dirigés contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

3. En premier lieu, le moyen tiré de ce que la minute de l’ordonnance attaquée n’aurait pas été signée par le magistrat qui l’a rendue manque en fait.

4. En deuxième lieu, aux termes de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable et dont la teneur a été reprise aux articles L1220-1 à 1220-3 du Code de la commande publique : "Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. / Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un marché public. / Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public". Le troisième alinéa de l’article 4 de cette ordonnance dispose que : "Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées". Aux termes du I de l’article 57 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics alors en vigueur dont la teneur a été reprise à l’article R2151-6 du Code de la commande publique : "Le soumissionnaire transmet son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres". Il résulte de l’ensemble de ces dispositions qu’un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot.

5. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que le point 1 du règlement de la consultation de l’accord-cadre multi-attributaires en litige prévoit que "Chacun des lots est conclu avec 3 opérateurs économiques (sous réserve d’un nombre d’offres conformes suffisant)". Aux termes du point 2.6 du même règlement : "Les candidats ne pourront remettre une offre que sur deux activités techniques de leur choix au maximum. Le nombre de lots géographiques pour lesquels les soumissionnaires peuvent présenter une offre n’est pas limité. / En cas de présentation d’un nombre d’offres supérieur à celui autorisé, toutes les offres du soumissionnaire seront déclarées irrégulières". Le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’a pas dénaturé les stipulations du règlement de la consultation ni commis d’erreur de droit en considérant qu’elles ne permettaient pas à un opérateur économique de présenter plusieurs offres pour un même lot, conformément d’ailleurs aux dispositions citées au point 4 de l’article 57 du décret du 25 mars 2016.

6. En troisième lieu, il résulte des dispositions de l’article 13 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, rappelées au point 4, que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent néanmoins être regardées comme un seul et même soumissionnaire lorsque le pouvoir adjudicateur constate leur absence d’autonomie commerciale, résultant notamment des liens étroits entre leurs actionnaires ou leurs dirigeants, qui peut se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts ou la similarité de leurs offres pour un même lot. Par suite, dès lors qu’il a relevé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, d’une part, que les offres litigieuses des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques pour le lot n° 12 émanaient de deux sociétés filiales d’un même groupe et, d’autre part, qu’elles étaient identiques et ne pouvaient être considérées comme des offres distinctes présentées par des opérateurs économiques manifestant leur autonomie commerciale, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille, qui a suffisamment motivé son ordonnance, n’a pas commis d’erreur de droit en en déduisant que la métropole devait être regardée comme ayant retenu, pour le même lot, deux offres présentées par un même soumissionnaire. Il n’a pas davantage dénaturé les pièces du dossier ni commis d’erreur de droit en jugeant que la métropole avait ainsi méconnu les stipulations du règlement de la consultation, qui lui imposaient d’écarter l’ensemble des offres de la société CMT Services et de la société Compagnie Méridionale d’applications thermiques pour ce lot comme irrégulières, et qu’elle avait ainsi manqué à ses obligations de mise en concurrence.

7. En quatrième lieu, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que les moyen tirés, d’une part, de ce que le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’aurait pas vérifié si les deux sociétés devaient être considérées comme un seul opérateur économique, d’autre part, de ce qu’il aurait apprécié leur situation au regard du régime juridique des groupements de sociétés, et enfin, de ce qu’il se serait fondé sur un manquement aux règles de la concurrence non invocables devant lui, manquent en fait.

8. En dernier lieu, en jugeant que le choix comme attributaires du lot n°12 des sociétés CMT services et Compagnie méridionale d’applications techniques, dont les offres auraient dû être écartées ainsi qu’il vient d’être dit, était de nature à avoir lésé la société Eiffage Energie Systèmes, dans la mesure où l’offre de cette dernière, était classée en quatrième position pour le lot en litige, pour lequel devaient être retenus trois attributaires, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille n’a pas inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis ni commis d’erreur de droit.

9. Il résulte de ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à demander l’annulation de l’arrêt qu’elles attaquent.

10. Les dispositions de l’article L761-1 du Code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Eiffage Energie Systèmes qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques la somme de 2 000 euros chacune à verser à la société Eiffage Energie Systèmes au titre des dispositions de cet article.

Décide :

Article 1er : Les pourvois de la métropole Aix-Marseille-Provence et des sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques sont rejetés.
Article 2 : La métropole Aix-Marseille-Provence et les sociétés CMT Services et Compagnie méridionale d’applications thermiques verseront chacune à la société Eiffage Energie Systèmes une somme de 2 000 euros au titre de l’article L761-1 du Code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la métropole Aix-Marseille-Provence et aux sociétés CMT Services, Compagnie méridionale d’applications thermiques et Eiffage Energie Systèmes.

Me Sébastien PALMIER Avocat au Barreau de Paris Spécialiste en Droit Public Cabinet Palmier & Associés- Experts en marchés publics http://www.sebastien-palmier-avocat.com