Présentée comme une avancée majeure pour la protection des créateurs, le Gouvernement français s’était particulièrement mobilisé en faveur de l’adoption de la directive du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché numérique.
L’ordonnance du 12 mai 2021 transpose dans notre système juridique certaines dispositions capitales de la directive.

Les nouvelles règles intégrées au sein du Code de la propriété intellectuelle [1] visent à améliorer la situation des artistes-interprètes et des auteurs dans leurs relations avec leurs partenaires contractuels et à renforcer la capacité des titulaires de droits à être rémunérés par les plateformes de partage de contenus en ligne.

I. Les avancées en matière contractuelle.

1. La révision de la rémunération.

La loi prévoit déjà au profit des auteurs qu’en cas de cession de leurs droits (et uniquement dans l’hypothèse d’une rémunération forfaitaire), ces derniers puissent provoquer la révision des conditions de prix du contrat. Pour bénéficier de cette faculté, les auteurs doivent avoir subi un préjudice de plus de sept douzièmes dû à une lésion (c’est à dire un déséquilibre entre les parties au moment de la formation du contrat) ou à une prévision insuffisante des produits de l’œuvre [2]. Le texte actuel est complété afin de permettre plus largement aux auteurs et également aux artistes-interprètes [3] d’obtenir une rémunération supplémentaire lorsque la rémunération (proportionnelle) prévue initialement dans le contrat se révèle exagérément faible par rapport aux revenus perçus ultérieurement par le cessionnaire. Afin d’évaluer la situation de l’auteur et de l’artiste, il peut être tenu compte de leur contribution. La demande de révision est faite par l’auteur ou l’artiste ou toute personne spécialement mandatée à cet effet.

2. Les obligations de transparence à la charge des cessionnaires de droits.

Lorsque l’auteur ou l’artiste-interprète a cédé tout ou partie de ses droits, le cessionnaire lui adresse ou met à sa disposition par un procédé de communication électronique, au moins une fois par an, des informations explicites et transparentes sur l’ensemble des revenus générés, en distinguant les différents modes d’exploitation et la rémunération due pour chacun d’eux [4]. Un accord professionnel peut prévoir des règles particulières par exemple à l’égard des artistes dont la contribution n’est pas jugée « significative ». Des dispositions prévoient déjà des obligations de reddition de compte à la charge notamment des producteurs de phonogrammes [5], des producteurs audiovisuels [6] et des éditeurs de musique [7].

En présence d’un sous-cessionnaire : Lorsque les informations sont détenues par un sous-cessionnaire et que le cessionnaire ne les a pas fournies en intégralité à l’auteur ou l’artiste, ces informations sont communiquées par le sous-cessionnaire. Un accord professionnel conclu entre, d’une part, les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective, et, d’autre part, les organisations représentatives des cessionnaires, fixe les conditions dans lesquelles l’auteur peut obtenir communication des informations. Cet accord détermine en particulier si l’auteur s’adresse directement au sous-cessionnaire ou indirectement par l’intermédiaire du cessionnaire pour obtenir les informations manquantes.

Les obligations de transparence dans le cadre des contrats généraux de représentation avec un service de médias audiovisuels à la demande
Le contrat général de représentation est défini comme le contrat par lequel un organisme professionnel d’auteurs confère à un entrepreneur de spectacles ou à tout autre utilisateur la faculté de représenter, pendant la durée du contrat, les œuvres actuelles ou futures, constituant le répertoire dudit organisme aux conditions déterminées par l’auteur ou ses ayants droit. Il est désormais précisé que le contrat général de représentation conclu avec un tel prévoit la transmission d’une information sur le nombre d’actes de téléchargement, de consultation, d’écoute ou de visualisation des œuvres, selon une certaine périodicité (au minimum une fois par an). Cette information peut être communiquée à chaque auteur pour ce qui concerne ses œuvres par l’organisme de gestion collective dont il est membre [8].

3. La résiliation du contrat pour défaut d’exploitation.

Lorsque l’auteur ou l’artiste-interprète a transmis à titre exclusif tout ou partie de ses droits, il peut, en l’absence de toute exploitation, résilier de plein droit la transmission de tout ou partie de ces droits [9]. Les modalités d’exercice de ce droit (notamment le délai à partir duquel l’auteur ou l’artiste peut exercer le droit de résiliation) sont définies par les représentants des différents acteurs de chaque secteur professionnel.
Lorsqu’une œuvre ou une interprétation comporte les contributions de plusieurs auteurs ou artistes, ceux-ci exercent le droit de résiliation d’un commun accord. En cas de désaccord, il appartient à la juridiction civile de statuer. Il faut relever que ce droit de résiliation n’est pas reconnu aux auteurs et artistes-interprètes qui contribuent à une œuvre audiovisuelle.

4. Le contrat de production audiovisuelle.

Le contrat par lequel l’auteur de la composition musicale (avec ou sans paroles) d’une œuvre audiovisuelle cède tout ou partie de ses droits au producteur de cette dernière ne peut avoir pour effet, quelle que soit la loi choisie par les parties, de priver l’auteur, pour l’exploitation de son œuvre sur le territoire français, des dispositions protectrices prévues en matière de rémunération [10] et de transparence [11] . En cas de litige sur ces questions, l’auteur peut saisir les tribunaux français, quel que soit le lieu où son cessionnaire ou lui-même sont établis et même en présence d’une clause contraire prévue dans le contrat [12].

5. Le droit à une rémunération proportionnelle.

Pour les auteurs d’œuvres audiovisuelles :
De manière générale, les auteurs bénéficient déjà en principe d’une rémunération proportionnelle. Pour les auteurs d’œuvres audiovisuelles, l’ordonnance renvoie aux différents représentants des auteurs et des producteurs le soin de négocier des accords ( d’une durée entre un et cinq et ans) précisant notamment les modalités de détermination et de versement de la rémunération par mode d’exploitation ainsi que, le cas échéant, les conditions dans lesquelles des auteurs peuvent bénéficier d’une rémunération complémentaire après amortissement du coût de l’œuvre, ainsi que les modalités de calcul de cet amortissement et la définition des recettes nettes y contribuant [13] .

Pour les artistes-interprètes :
Il est consacré au profit de l’artiste-interprète le principe d’une rémunération proportionnelle. La loi prévoit désormais que la cession par l’artiste-interprète de ses droits peut être totale ou partielle. Le contrat doit prévoir une rémunération appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits cédés, compte tenu de la contribution de l’artiste-interprète à l’ensemble de l’œuvre et compte tenu d’autres éléments, telles que les pratiques de marché ou l’exploitation réelle de la prestation. Les conditions de rémunération sont prévues dans les conventions et accords collectifs.
Limites au principe d’une rémunération proportionnelle : Comme pour les auteurs [14], la rémunération de l’artiste-interprète peut être évaluée forfaitairement lorsque notamment :
 la base de calcul de la participation proportionnelle ne peut être pratiquement déterminée ;
- les moyens de contrôler l’application de la participation font défaut ;
 les frais des opérations de calcul et de contrôle seraient hors de proportion avec les résultats à atteindre ;
 la nature ou les conditions de l’exploitation rendent impossible l’application de la règle de la rémunération proportionnelle, soit que la contribution de l’artiste-interprète ne constitue pas l’un des éléments essentiels de l’interprétation de l’œuvre, soit que l’utilisation de l’interprétation ne présente qu’un caractère accessoire par rapport à l’objet exploité.
Il est également possible pour l’artiste de demander la conversion des droits provenant des contrats en cours en annuités forfaitaires pour des durées à déterminer avec le producteur [15].

6. Streaming et garantie de rémunération minimale.

La loi prévoyait déjà que la mise à disposition d’un phonogramme de manière que chacun puisse y avoir accès de sa propre initiative, dans le cadre des diffusions en flux, devait faire l’objet d’une garantie de rémunération minimale. Faute d’accord entre les différents représentants du secteur, la mesure n’était pas appliquée. Désormais, il est prévu que les organismes de gestion collective puissent intervenir dans la négociation [16]. Les modalités de la garantie de rémunération minimale et son niveau sont établis dans le cadre d’accords conclus entre, d’une part, les organisations professionnelles représentatives des artistes-interprètes et des producteurs et, d’autre part, les organismes de gestion collective représentant les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes [17].
Cet accord devra intervenir avant le 13 mai 2022. À défaut, le niveau de la garantie de rémunération minimale sera déterminé par une commission présidée par un représentant de l’Etat et composée, pour moitié, de personnes désignées par les organisations représentant les artistes-interprètes et, pour moitié, de personnes désignées par les organisations représentant les producteurs de phonogrammes.
La garantie de rémunération minimale, qui a vocation à associer justement les artistes à l’exploitation des phonogrammes, est proportionnelle à la valeur économique des droits ou fixée de manière forfaitaire (dans les conditions précisées au point 5).

II. Les avancées face aux plateformes de partage de contenus en ligne.

1. Les plateformes concernées.

Le texte s’applique aux fournisseurs d’un service de partage de contenus en ligne [18] entendus comme des services de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public accès à une quantité importante d’œuvres ou d’autres objets protégés [19] mis en ligne par ses utilisateurs, que les fournisseurs de service organisent et promeuvent en vue d’en tirer un profit, direct ou indirect [20]. Le texte vise des plateformes du type de Youtube. Certaines plateformes sont expressément exclues [21].

2. La responsabilité des plateformes.

Les droits en cause lors de la mise en ligne de créations : En donnant accès à des contenus protégés [22], les plateformes réalisent un acte d’exploitation qui met en cause les droits des auteurs (le droit de reproduction et le droit de représentation,) et de la même manière les droits des artistes-interprètes (le droit de reproduction et le droit de communication au public). Par conséquent, lorsque les contenus mis en ligne sont protégés, les plateformes doivent obtenir l’autorisation des titulaires de droits. En l’absence d’autorisation, leur responsabilité est engagée pour contrefaçon. Ainsi, les plateformes ne peuvent plus se prévaloir des dispositions plus souples qui s’appliquent aux intermédiaires qui jouent un rôle exclusivement technique comme les hébergeurs. Toutefois, il est admis que leur responsabilité n’est pas engagée si elles ont accompli un certain nombre de mesures préventives (obligation de moyen).

Parmi les actions attendues, les plateformes devront démontrer qu’elles ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation auprès des titulaires de droits et lutter contre la présence de contenus protégés non autorisés. À ce titre, les plateformes doivent agir promptement, dès réception d’une notification de la part des titulaires de droits, pour bloquer l’accès aux œuvres signalées ou pour les retirer de leur service, et empêcher que ces œuvres soient remises en ligne. Les plateformes ne sont toutefois pas tenues à une obligation générale de surveillance des contenus ; ce qui est prohibé par le droit de l’UE. Elles devront agir sur des contenus spécifiques et sur la seule base des notifications et informations transmises (de façon directe ou indirecte via un tiers) par les titulaires de droits [23].

3. La portée des autorisations accordées par les titulaires de droits.

Les contrats en vertu desquels sont accordées les autorisations sont, réputés autoriser également les actes de représentation accomplis par les internautes qui utilisent les services à la condition que ceux-ci n’agissent pas à des fins commerciales ou que les revenus générés par les contenus mis en ligne ne soient pas significatifs.

4. Les obligations de transparence à la charge des plateformes

Les plateformes doivent fournir, sur demande des titulaires de droits, des informations pertinentes et précises sur les moyens mis en œuvre pour obtenir les autorisations requises et garantir le cas échéant l’indisponibilité des contenus protégés [24].
Des obligations plus détaillées peuvent être prévues dans le cadre d’un contrat entre le fournisseur du service et les titulaires des droits.
Les contrats autorisant l’utilisation d’œuvres par les plateformes prévoient la transmission par ce dernier au bénéfice des titulaires de droits d’auteur d’une information sur l’utilisation de ces œuvres. Cette obligation s’ajoute à celle déjà prévue par la loi et qui impose à tout utilisateur, bénéficiant d’une autorisation d’exploiter, de communiquer un certain nombre d’information aux organismes de gestion collective afin que ces derniers puissent assurer la perception et la répartition des revenus [25] .

5. Le respect des intérêts des utilisateurs

Les internautes peuvent librement mettre en ligne des contenus protégés dans les limites des autorisations accordées par les titulaires de droits et des exceptions prévues par la loi (par ex. à des fins humoristiques) [26] . À ce titre, les plateformes doivent mettre en place un dispositif de recours et de traitement des plaintes suite à une demande de blocage ou de retrait des contenus mis en ligne. Le recours peut être porté devant la HADOPI [27].

6. Les nouvelles missions de la HADOPI

La HADOPI [28] peut formuler des recommandations sur le niveau d’efficacité des mesures de protection des contenus protégés prises par les plateformes. À ce titre, elle peut solliciter toutes informations utiles auprès de ces dernières, des titulaires de droit et des concepteurs des mesures de protection. Par ailleurs, la HADOPI encourage la coopération entre les titulaires de droits et les plateformes en vue d’assurer la disponibilité sur le service des contenus licites mis en ligne par les utilisateurs. Elle peut, après consultation des parties prenantes, formuler des recommandations à l’attention des titulaires de droits et des fournisseurs de services, en particulier s’agissant des notifications ou des informations nécessaires et pertinentes fournies par les titulaires de droits [29].

III. Mise en œuvre.

1. Les dispositions sectorielles.

L’ordonnance renvoie largement aux représentants des créateurs et des exploitants (organismes de gestion collective, organismes professionnels) le soin de déterminer les conditions de mise en œuvre des nouvelles mesures par voie d’accord professionnels ou d’accords collectifs.

2. Les dispositions d’ordre public.

Certaines dispositions sont d’ordre public. Cela signifie que les parties au contrat ne peuvent pas y déroger. Ces dispositions sont relatives aux obligations de transparence, à la faculté pour les artistes et auteurs de demander la révision de la rémunération prévue et d’accéder à une procédure extra-judiciaire de règlement des litiges [30].
Sur ce dernier point, l’ordonnance ne prévoit pas de disposition spécifique de transposition et renvoie aux dispositions existantes en matière de conciliation et de médiation. Ces procédures sont également accessibles aux organisations représentant les auteurs et les artistes- interprètes.

3. Entrée en vigueur.
 Les dispositions qui concernent les fournisseurs de services de partage de contenus en ligne sont applicables à compter du 7 juin 2021 aux contenus protégés, y compris ceux mis en ligne avant cette date.
 Les dispositions qui renforcent l’obligation de transparence dans les contrats conclus avec les auteurs [31] et les artistes-interprètes [32] entrent en vigueur le 7 juin 2022 et sont applicables aux contrats en cours à cette date.

Johanna Bacouelle Docteur en droit & Artiste [->https://twitter.com/johannabackwell]