Islande : pas de violation de l’article 8 de la Convention.

Il est désormais devenu classique que la CEDH bouleverse les règles françaises concernant la filiation des enfants nés de GPA. Avec l’arrêt Mennesson c. France, en 2014, elle condamnait une première fois la France dans ce domaine [1]. La jurisprudence française s’est alors tournée vers une solution en deux étapes pour la filiation des enfants nés de GPA : reconnaissance d’une filiation paternelle si l’homme fourni son patrimoine génétique, et possibilité d’établir un lien de filiation par voie adoptive pour l’autre conjoint du couple [2]. Dernièrement, elle semble même dépasser les exigences de la CEDH, en permettant la transcription des actes de naissance étrangers désignant directement les deux « parents d’intention » [3].

L’arrêt de chambre rendu par la Cour le 18 mai 2021 (requête n°71552/17) [4] illustre les paradoxes de ces solutions. Le cas concernait deux femmes islandaises, mariées, qui ont eu recours à une maternité de substitution dans l’Etat de Californie en 2013.

Inscrites toutes deux sur l’acte de naissance américain comme parents, elles ont souhaité l’enregistrement de l’enfant au fichier national au titre des Islandais nés à l’étranger [5].

Cependant, aucune d’entre elles n’a de lien génétique avec l’enfant et le certificat de naissance mentionne la mère porteuse, qui est donc considérée comme la mère [6] : l’inscription est refusée. En tant que mineur étranger non accompagné, l’enfant se voit désigner un tuteur [7].

La CEDH a conclu que l’Islande n’a pas violé l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales, sur la vie privée et familiale. En effet, l’Etat islandais a agi concrètement de deux manières : d’abord en conférant la nationalité islandaise à l’enfant, pour suppléer l’absence d’inscription au fichier national [8], et ensuite, en désignant les deux requérantes comme famille d’accueil pour le nourrisson [9].

Cette dernière mesure recueille l’approbation de la Cour, qui note qu’ainsi, l’Islande a évité tout obstacle pratique à l’agrément de la vie familiale des requérants [10]. Mais elle avait également validé la solution consistant à retirer le nouveau-né pour le confier à une famille d’accueil tierce, dans l’arrêt Paradiso c. Italie en 2017 [11].

GPA et adoption : deux logiques résolument opposées.

La décision est plutôt alignée avec la jurisprudence récente de la CEDH, mais elle choque par plusieurs aspects.

Tout d’abord, la Cour note que le placement de l’enfant avec les deux femmes a été décidé par le juge islandais dans le but de faciliter l’adoption par les deux femmes, puisque des règles simplifiées s’appliquent à l’adoption par la famille d’accueil [12].

L’adoption n’a échoué qu’en raison du divorce des requérantes en 2015. Et la Cour prend en compte le fait que l’une des deux femmes pourrait adopter l’enfant avec sa nouvelle épouse, bien que cela puisse engendrer « des problèmes pratiques liés au fait que seule une des deux requérantes pourra être autorisée à adopter l’enfant » [13].

Faire se mêler GPA et adoption est, pourtant, paradoxal. Leurs logiques se repoussent comme l’huile et l’eau.

Dans la pratique, d’abord : dans l’adoption, l’intérêt de l’enfant doit guider la décision de l’autorité judiciaire. Dans la GPA, c’est le souhait des couples qui va régler les conditions de conception, de remise de l’enfant et sa situation de fait dans les premiers mois. Le recours à la maternité de substitution est perçu par les couples comme une alternative à l’adoption quand les règles de celle-ci deviennent trop restrictives (limite d’âge, de situation matrimoniale) ou trop impraticables (durée, peu d’enfants confiés aux couples homosexuels).

Dans les principes, ensuite : dans l’arrêt Paradiso de 2017, la CEDH a admis que la GPA pouvait être assimilée à une « adoption privée » prohibée [14], dans le sens où elle contourne les mécanismes protecteurs institués par les Etats en matière d’adoption.

Et la Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale prévoit que les Etats s’assurent que « les consentements n’ont pas été obtenus moyennant paiement ou contrepartie » [15] : un critère qui exclut par principe la majorité des GPA.

En simple, la GPA organise les situations que l’adoption essaie d’éviter.

La recherche d’une solution pour l’enfant : l’exemple de l’Italie.

La comparaison avec l’arrêt Paradiso c. Italie du 24 janvier 2017 s’avère, de fait, riche en enseignements. Dans cette affaire, un couple marié homme/femme italien avait eu recours à une maternité de substitution en Russie par suite de l’échec de sa démarche d’adoption en Italie. Au cours de la demande d’enregistrement de l’acte de naissance, il fut révélé que l’enfant ne partageait aucun lien génétique avec les requérants - probablement en raison d’une erreur de la clinique russe [16].

La Grande chambre avait conclu à l’absence de violation de l’article 8 de la part de l’Italie, qui, dans cette affaire, avait placé l’enfant dans une famille tierce en vue de l’adoption, et lui avait désigné un curateur. Mais sa motivation différait de l’arrêt concernant l’Islande. En 2017, la Cour concluait :

« Accepter de laisser l’enfant avec les requérants, peut-être dans l’optique que ceux-ci deviennent ses parents adoptifs, serait revenu à légaliser la situation créée par eux en violation de règles importantes du droit italien. La Cour admet donc que les juridictions italiennes, ayant conclu que l’enfant ne subirait pas un préjudice grave ou irréparable en conséquence de la séparation, ont ménagé un juste équilibre entre les différents intérêts en jeu […] » [17].

En 2021, la démarche inverse de l’Islande, qui laisse l’enfant avec les requérantes dans le but de faciliter son adoption par elles, est également admise par la Cour.

Veut-elle encourager un peu plus les Etats membres à adopter ce type de solutions ?

Le rappel de la « marge d’appréciation » dont disposent les Etats membres, dans la conclusion de l’arrêt, permet d’en douter [18]. Par ailleurs, la solution de la Grande chambre dans la décision Paradiso semble plus cohérente avec les intérêts protégés, y compris en ce qu’elle retient l’absence d’une « vie familiale » au sens de l’article 8 de la CEDH. Elle évite, en tout cas, l’écueil d’un mariage forcé entre GPA et adoption.

L’insaisissable et multiforme intérêt de l’enfant.

On ne peut qu’être frappé par la dichotomie entre la non-reconnaissance de la filiation et l’encouragement des liens familiaux entre les requérantes et l’enfant. L’Etat islandais poursuivrait-il un double langage ?

L’absence de reconnaissance du lien de filiation présente pourtant des avantages importants pour l’intérêt de l’enfant. Parce que cet intérêt s’entend, d’abord, de l’intérêt « pas seulement de [l’enfant] dont il est question en l’espèce mais des enfants en général » [19]. Comme la comparaison avec l’adoption le montre, de l’intérêt de l’enfant de se voir reconnaître un lien de filiation avec les requérants, on n’en sait a priori… rien. Le couple peut remplir tous les critères habituellement requis des couples adoptant, mais rien ne le garantit, au vu notamment de la législation libérale de la Californie.

En revanche, l’illégalité de la démarche parle en défaveur de la reconnaissance d’un lien de filiation, si l’on veut rester cohérent avec l’article 16-7 du Code civil français [20]. En effet, le contrat met en jeu non seulement l’indisponibilité du corps de la mère porteuse, mais aussi de celui du nouveau-né.

L’absence de lien de filiation présente aussi des avantages, indirects, pour l’enfant. Placé au centre d’un lien maternel éclaté entre au moins 4 personnes (les deux requérantes, la mère porteuse, probablement la vendeuse d’ovocyte, et les nouvelles épouses des requérantes dans l’affaire) et sans branche paternelle, l’Etat islandais ne lui fixe pas un lien de loyauté unique et irrévocable à travers la filiation. Il permet la prise en compte, au moins symboliquement, des traces laissées par cette expérience particulière (notamment de séparation du bébé à la naissance), et de sa portée morale (connaissance d’avoir été objet d’un contrat).

En fin de compte, il laisse l’enfant libre de se reconnaître, s’il le souhaite et à sa manière, comme principale victime de la GPA.