Preuve des heures supplémentaires : Qui doit prouver quoi ?
Un régime particulièrement favorable aux salariés.

Le problème de la preuve des heures supplémentaires qui donne lieu à des contentieux multiples ne cesse, par ailleurs, d’alimenter les débats juridiques auxquels peuvent donner lieu les arrêts rendus en la matière par la Cour de cassation.

Nous avions précédemment sur cette question examiné le problème de la charge de la preuve [1] dans ce que la Cour de cassation appelle la preuve partagée en matière d’heures supplémentaires [2].

Cet article était loin cependant d’épuiser le sujet, dans la mesure notamment où, s’attachant à analyser l’articulation et la répartition de la charge de la preuve, il laissait de côté l’examen d’une notion qui pourtant conditionne celle-ci, celle d’« éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre », régulièrement utilisée par la Cour de cassation, dans l’énoncé du principe qu’elle rappelle systématiquement et encore en dernier lieu, dans des arrêts du 2 juin 2021 [3].

En rappelant en introduction les dispositions des articles L3171-2 et 3171-4 du Code du travail, la Cour de cassation rappelle que

« Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le Juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ».

Ce principe décompose donc le mécanisme de la preuve en trois temps, les deux premiers que l’on peut, peut-être, baptiser en l’espèce de « recevabilité » de la preuve, et le troisième enfin de pertinence ou force probante des moyens de preuve.

La première étape incombe donc au salarié qui a la charge de produire ces « éléments suffisamment précis… ».

Cette obligation se fonde sur l’article 6 du Code de procédure civile qui dispose que « à l’appui de leurs prétentions, les parties, ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonde ».

L’objet de cette preuve est donc ici, la « présentation d’éléments suffisamment précis… » ;

Cette notion fait l’objet d’un contrôle par la Cour de cassation qui l’exerce à l’occasion de nombreux arrêts, qui permettent peu à peu de la cerner et dont l’appréciation peut d’abord prêter à confusion, et ensuite, peut dans bien des cas surprendre.

Ainsi, la Cour de cassation a précisé le caractère suffisamment précis d’un « décompte établi au crayon, calculé mois par mois, sans autre explication ni indication complémentaire » [4].

Ces éléments précis n’impliquent pas nécessairement un décompte hebdomadaire qui n’est pas exigé [5].

Il peut s’agir de tableaux Word dans lesquels le salarié a récapitulé ses heures supplémentaires, non vérifiables, sans verser d’autres éléments les corroborant alors que travaillant à domicile, il n’était pas contrôlé dans ses heures de travail et de pause [6], ou encore de décomptes d’heures de travail itinérant, mentionnant les heures quotidiennes de prise de service alors que le salarié n’indiquait pas ces horaires sur ces comptes rendus d’activité et qu’il ne mentionnait pas d’avantage les pauses méridiennes [7].

Très récemment, la chambre sociale a admis le caractère suffisamment précis d’un tableau établi par le salarié pour chacune des années concernées, indiquant pour chaque semaine le nombre d’heures supplémentaires travaillées selon lui, document particulièrement « imprécis puisqu’il ne fournit pas un décompte jour par jour en mentionnant des dates précises et des horaires », La Cour d’appel avait en conséquence déduit de ce constat que le salarié ne fournissait pas d’éléments de nature à étayer sa demande, ce qui lui vaut la censure de la Cour de cassation [8].

Le même jour, la chambre sociale a également cassé un arrêt de cour d’appel qui avait écarté un tableau récapitulatif établi année par année indiquant le nombre d’heures supplémentaires effectuées, se présentant pour chaque année sous la forme de petits tableaux comportant en vertical les jours et en horizontal, quatre colonnes : arrivée, départ, heures de travail, heures supplémentaires, en relevant que ces tableaux n’étaient pas de nature à être discutés, « les colonnes heures de départ ou d’arrivée pour chaque jour travaillé, étant remplies de façon aléatoire » [9].

Ces arrêts montrent que la Cour de cassation a une conception extrêmement souple des « éléments suffisamment précis ».

Cette souplesse s’explique et trouve sans doute ses limites dans son objet : il ne s’agit pas à ce stade de convaincre le juge, mais simplement de permettre à l’employeur de répondre en produisant ses propres éléments. Or, la précision ne signifie pas l’exactitude ni la certitude.

Peu importe à ce stade que ces éléments soient plausibles ou non, incohérents ou aléatoires. Seule doit être prise en compte par le juge la possibilité pour l’employeur de répondre utilement à ces éléments [10].

Si la divergence d’appréciation entre les cours d’appel et la Cour de cassation peut sans doute parfois s’expliquer par une confusion des premières sur le rôle de cette notion, ce n’est pas toujours le cas.

Ainsi, dans un arrêt du 12 novembre 2020, la Cour de cassation a censuré un arrêt de cour d’appel qui avait écarté comme insuffisamment précis des tableaux établis par le salarié mentionnant les heures qu’il prétendait avoir accomplies par semaine mais sans préciser les horaires auxquels il était soumis, au motif que « ces documents ne mettent pas l’employeur en mesure d’y répondre » [11].

Ceci confirme la souplesse d’appréciation par la Cour de cassation de l’obligation pesant à ce stade sur le salarié [12].

Si l’employeur répond « utilement » (seconde phase de l’examen de la recevabilité) alors le juge va devoir former sa conviction dans le troisième temps de l’examen des preuves.

A ce troisième et dernier stade, le Juge va pouvoir examiner le caractère probant ou non des éléments produits par le salarié, notamment en les rapprochant de ceux produits par hypothèse par l’employeur.

On voit ainsi que les éléments produits par le salarié vont faire, le cas échéant, l’objet d’un double examen successif, le premier pour voir s’ils permettent à l’employeur de répondre et le second pour décider s’ils sont convaincants ou non, et le juge ne doit pas confondre ces deux examens.

Ce troisième stade de l’examen des preuves relevant du pur fait n’appelant pas de développements particuliers, on peut en revanche revenir sur le second et la réponse de l’employeur.

Depuis semble t’il un arrêt du 8 juillet 2020, la réponse de principe de la Cour de cassation au problème de la preuve des heures supplémentaires est systématiquement la même et contenue dans trois règles énoncées et fondées sur les articles L3171-2 et L3171-4 du Code du travail [13].

1)En application de l’article L3171-2 , lorsque tous les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur a l’obligation d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur pris effective pour chacun des salariés concernés.

2) En application de l’article L3171-4, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés, ce qui permet au Juge, au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié de former sa conviction. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système automatique, il doit être fiable et infalsifiable.

3) Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments . Le Juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments, au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées [14].

Autrement dit, pour que sa réponse soit utile et puisse être prise en compte, l’employeur doit, selon l’article L3171-4, fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et selon l’article L3171-4, si les salariés ne travaillent pas selon le même horaire collectif, il doit produire les documents nécessaires au décompte de la durée du travail et des repos compensateurs.

Faute par lui de produire cette réponse utile, les éléments de réponse de l’employeur ne permettent pas au juge de rejeter la demande du salarié, sans faire peser sur lui la charge de la preuve, ce qui justifie alors la censure de la Cour de cassation.

Il apparait ainsi que la preuve demandée au salarié est, en matière d’heures supplémentaires, beaucoup plus souple que celle exigée de l’employeur. Si le salarié doit faire une preuve minimale, celle demandée à l’employeur est en revanche beaucoup plus lourde, voire plus formaliste.

Cette disparité s’explique par le fait rappelé par la Cour de cassation que l’employeur a le droit et l’obligation de contrôler les heures de travail effectuées.

Il n’est donc pas choquant qu’il supporte un certain « risque de la preuve » en la matière.

Alain Hervieu, Avocat au Barreau de Caen.