En droit OHADA, si l’on se réfère aux textes de l’AUPC, des doutes subsistent quant à la possibilité de recourir à ce mécanisme.

1. Le transfert de la charge des sûretés réelles spéciales est un mécanisme qui consiste pour un repreneur, à reprendre les charges affectant une sûreté réelle grevant un bien qui lui a été cédé [1]. Tel est le cas, du prêt ayant permis à un débiteur cédant de financer l’achat d’un bien cédé qui est grevé par une sûreté réelle transférée. Le cessionnaire sera donc tenu de payer au créancier, les échéances postérieures à la cession. En droit français, cette technique est prévue par l’article L642-12 du Code de commerce. Sous l’empire de la loi du 25 janvier 1985 [2] non réformée, elle était limitée aux seuls créanciers nantis sur matériel et outillage [3]. La loi du 10 juin 1994 [4], intervenue pour restaurer les droits des créanciers a, finalement étendu le mécanisme du transfert de la charge de la sûreté aux créanciers titulaires d’une sûreté spéciale [5] - ancien article L621-96, alinéa 3 du Code de commerce - ; cette extension a été critiquée lors des débats au sein de l’assemblée nationale française parce qu’elle risquerait a-t-on dit, de décourager les futurs repreneurs [6]. A cet effet, certains auteurs ont parlé d’« épouvantail à repreneurs » [7]. En droit OHADA, le mécanisme n’est pas expressément prévu par l’AUPC lors de l’adoption d’un concordat de redressement comportant une cession (I), pourtant il présente des avantages pour les parties en présence d’où l’intérêt de le prévoir (II).

I. L’absence du mécanisme de transfert de la charge de la sûreté réelle spéciale dans l’AUPC.

2. Selon l’article 131 de l’AUPC, le concordat de redressement peut comporter une cession partielle ou totale. Cette cession peut concerner tout ou partie des biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles. Tel est le cas, d’un bien grevé d’une sûreté réelle spéciale et dont l’achat a été financé par un créancier. En pareil cas, ce créancier doit être totalement désintéressé. En effet, aux termes de l’article 132, alinéa 2 de l’AUPC, le tribunal ne peut homologuer la cession que « si le prix est suffisant pour désintéresser les créanciers munis de sûretés réelles spéciales sur les biens cédés, sauf renonciation par eux à cette condition et acception des dispositions de l’article 168 ci-dessous » et « si le prix est payable au comptant ou si, dans le cas où des délais de paiement sont accordés à l’acquéreur, ceux-ci n’excèdent pas deux (02) ans et sont garantis par le cautionnement solidaire d’un établissement bancaire ». De même, selon l’alinéa 2 de l’article 133 de l’AUPC « Lorsque l’ensemble cédé comporte des biens grevés d’une sûreté réelle spéciale, la cession n’emporte purge de cette sûreté que si le prix est intégralement payé et le créancier garanti par cette sûreté désintéressé ». En outre, l’article 168 de l’AUPC sus-évoqué dispose que « si le prix de vente d’un bien spécialement affecté à une sûreté est insuffisant à payer la créance en principal et intérêts, le créancier titulaire de cette sûreté est traité, pour le reliquat non payé de sa créance, comme un créancier chirographaire ». A la lecture de ces trois textes, il convient de souligner deux choses importantes.

3. Tout d’abord, l’AUPC ne précise pas, si l’on doit comprendre par sûretés réelles spéciales, celles qui sont prises en contrepartie de prêts ayant permis de financer l’achat des biens cédés ou s’il s’agit des sûretés réelles prises sur les biens du débiteur cédant en contrepartie de tout type de prêt qui lui aurait été consenti. Ce dernier cas semble être soutenu par des auteurs [8].

4. Ensuite, il faut déduire de ces textes que, en droit OHADA, deux options s’offrent aux créanciers titulaires d’une sûreté réelle spéciale. La première procède de l’homologation du concordat de redressement dès lors que le prix de cession est suffisant pour les désintéresser ; lequel prix doit être payé au comptant, sauf si des délais de paiement deux ans sont accordés au cessionnaire moyennant la fourniture par ce dernier d’un cautionnement solidaire émanant d’un établissement bancaire. La deuxième consiste pour ces derniers à renoncer au principe du paiement intégral de leurs créances. En ce cas, ils acceptent d’être traités comme des créanciers chirographaires pour le reliquat de leurs créances non payées [9].

5. Ainsi, les textes de l’AUPC qui régissent la cession des biens grevés de sûretés réelles spéciales ne prévoient pas le mécanisme du transfert de la charge des sûretés réelles spéciales qui est prévu en droit français par l’alinéa 4 de l’article L 642-12 du Code de commerce [B. Seyni Sidikou, Le recouvrement des créances bancaires antérieures. Approche comparative droit français/droit OHADA, thèse Université de Toulon, p. 653.]]. Cependant, certains auteurs semblent avoir soutenu le contraire en estimant que les textes OHADA imposent une transmission de toutes les dettes grevées de sûretés réelles spéciales [10]. A notre avis, il n’y a pas lieu de constater un quelconque transfert de ces dettes au cessionnaire puisque l’article 132 de l’AUPC exige que le prix de cession soit suffisant pour les couvrir. Ensuite, si l’on se réfère au droit français, le transfert de la charge d’une sûreté réelle spéciale repose sur la reprise par le cessionnaire d’un prêt qui a servi à financer l’achat d’un bien cédé ; cela suppose que ce cessionnaire soit tenu au paiement des échéances postérieures à la cession dans les conditions initiales du contrat de prêt. Or, les textes de l’AUPC ne prévoient pas la reprise de prêt, ils exigent plutôt à ce que le prix de cession soit suffisant pour totalement désintéresser les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales. Aussi, l’option dont disposent ces créanciers de concourir comme chirographaires vient - 168 de l’AUPC -, à notre avis, corroborer l’absence du mécanisme de transfert de la charge des sûretés réelles spéciales en droit OHADA. Autrement dit, s’il y a transfert, ces créanciers devraient pouvoir concourir avec leur statut de titulaires de sûretés réelles spéciales pour le reliquat de leurs créances non payées. Or, tel n’est pas le cas.

6. De même, les délais de paiement de deux ans ne sauraient être assimilés à un transfert de la charge des sûretés réelles spéciales au cessionnaire. Le silence de l’AUPC sur la question du mécanisme de transfert de la charge des sûretés réelles spéciales, doit-il conduire à croire que les parties ne peuvent y recourir ? Si les textes ne le prévoient pas, ils ne l’interdisent pas non plus. De ce fait, rien ne semble s’opposer à ce qu’un créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale et un cessionnaire puissent, d’un commun accord, convenir du transfert de la charge de ladite sûreté ; ce qui conduirait ce cessionnaire à assurer le remboursement des échéances de prêt qui sont postérieures à la cession. D’ailleurs, en droit français, le mécanisme est tantôt considéré comme une reprise de prêt [11] ou une cession de dettes [12], d’aucuns parlent de cession de contrat entre les parties [13]. Quant à la Cour de cassation française, elle voyait plutôt dans ce mécanisme, le maintien du droit de suite du créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale [14].

II. L’intérêt de prévoir le mécanisme en droit OHADA.

7. En droit français, le mécanisme du transfert de la charge de la sûreté réelle spéciale est considéré comme un fardeau pour le cessionnaire puisqu’il l’oblige à reprendre le remboursement du prêt hormis le fait qu’il ait déjà payé le prix de cession fixé [15], ce qui pourrait décourager les repreneurs [16]. En revanche, le fait que les autres créanciers qui ont octroyé des prêts au débiteur cédant doivent se contenter uniquement du prix de cession, a été critiqué ; en effet, il y a là, « une différence de traitement entre les dispensateurs de crédit selon que le prêt consenti a ou non pour objet de financer l’achat d’un bien déterminé » [17].

8. En droit OHADA, en l’absence du mécanisme, l’article 132 de l’AUPC impose au repreneur le paiement intégral de tous les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales, à défaut le tribunal ne peut homologuer le concordat de redressement comportant une cession totale ou partielle, sauf s’ils décident de concourir comme créanciers chirographaires - article 168 de l’AUPC - pour le reliquat de leurs créances non payées. Si l’exigence du paiement intégral constitue une preuve que le législateur OHADA protège ces créanciers en cas de cession [18], il faut cependant reconnaître que cela ne favorise pas la réalisation des cessions dans l’espace communautaire. En effet, on imagine mal qu’un créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale abandonne le principe du paiement intégral de sa créance pour accepter de concourir comme chirographaire pour le restant de sa créance non payée. Pourtant, sans cet abandon, le prix nécessaire à la réalisation d’une cession en droit OHADA pourrait être très élevé puisqu’il va falloir totalement désintéresser tous les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales, ce qui empêcherait et dissuaderait les futurs repreneurs de formuler des offres conséquentes. Or, en introduisant le mécanisme du transfert de la charge des sûretés réelles spéciales en droit OHADA, le législateur facilitera la possibilité d’acquérir une entreprise en difficulté puisque le prix de cession sera moins élevé car les remboursements des prêts qui ont permis aux créanciers de s’inscrire sur les biens cédés, se feront selon les modalités contractuelles initialement prévues, déduction faite des quotes-parts du prix de cession affectées à ces biens. Le cessionnaire ne sera donc pas tenu de rembourser ces prêts en une seule fois.

9. Pour le créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale en droit français, les avantages du mécanisme se résument en deux points. D’une part, s’il existe des échéances antérieures impayées à la cession, une quote-part du prix de cession leur sera affectée, dès lors qu’elles sont déclarées au passif du cédant en difficulté [19] ; d’autre part, le cessionnaire continuera de rembourser les échéances postérieures entre les mains du créancier [20]. En droit OHADA, l’avènement du mécanisme présenterait deux avantages pour le créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale. Tout d’abord, compte tenu du principe de paiement intégral imposé par l’article 132 de l’AUPC, il faut décider que le créancier devrait recevoir au minimum, le paiement de toutes les échéances antérieures produites au passif. Ensuite, au lieu de concourir comme chirographaire pour le reliquat de sa créance non payée - article 168 AUPC -, il continuerait de bénéficier de son statut de créancier titulaire d’une sûreté réelle spéciale pour ce même reliquat.

10. Le souhait de voir l’AUPC reconnaître le mécanisme du transfert de la charge des sûretés réelles spéciales ne devrait pas obstruer au principe du paiement intégral imposé par l’article 132 de l’AUPC. A cet effet, il serait possible de prévoir dans ce texte que les créanciers - titulaires de ces sûretés - pourraient renoncer au paiement intégral de leurs créances en acceptant le transfert de la charge de leurs sûretés réelles spéciales au cessionnaire. L’option de concourir comme créancier chirographaire - article 168 de l’AUPC - devrait donc disparaître et serait remplacée par l’option d’accepter le transfert de la charge de la sûreté réelle spéciale. Aussi, cette option ne devrait pas être réservée aux seuls créanciers qui ont consenti des prêts pour le financement de l’achat des biens cédés ce, afin d’éviter une rupture d’égalité entre les créanciers dispensataires de crédit. En outre, il serait préférable que le transfert de la charge des sûretés réelles spéciales puisse uniquement bénéficier aux créanciers qui ont consenti des prêts au débiteur dans le cadre de son activité. Ces créanciers ne devraient pas être concernés par les délais de paiement de deux ans susceptibles d’être accordés à l’acquéreur.

11. Lorsque le terme du prêt qui a servi à financer l’achat d’un bien cédé est échu, la question peut être posée de savoir si la sûreté réelle spéciale qui grève ce bien sera tout de même transmise. Selon la chambre commerciale de la Cour de cassation française, la déchéance du terme intervenue avant l’adoption d’un plan de cession fait obstacle à la transmission d’une sûreté réelle spéciale [21]. La solution a été posée en présence d’un créancier qui a déclaré l’intégralité de sa créance garantie comme échue alors qu’elle ne l’était pas, ce dernier a donc perdu le bénéfice de l’article L642-12, alinéa 4 du Code de commerce puisqu’il n’y a plus d’échéances postérieures qui doivent être prises en charges par le cessionnaire. Ce créancier devra donc, conformément à l’alinéa 1 du même article, se focaliser sur la quote-part du prix de cession affectée au bien cédé sur lequel porte sa sûreté réelle spéciale, ce qui pourrait ne pas lui assurer un paiement total [22] ; s’il bénéficie d’un cautionnement, il pourra poursuivre la caution sous réserve de l’article 2314 du Code civil [23]. En partant de la solution dégagée par la Cour de cassation française, on peut déduire que, en droit OHADA, si le mécanisme du transfert de la charge des sûretés réelles spéciales viendrait à être reconnu par l’AUPC, la déchéance du terme intervenue avant l’homologation du concordat de redressement comportant une cession devra également empêcher le créancier OHADA de se prévaloir dudit mécanisme. En revanche, ce dernier devra compte tenu de l’article 132 de l’AUPC - contrairement au créancier français -, recevoir un paiement total sauf s’il accepte de concourir comme chirographaire pour le reliquat de sa créance non payée ; ce paiement doit être au comptant sauf si des délais de paiement n’excédant pas deux ans sont accordés à l’acquéreur.

12. Tout comme en droit français [24], en droit OHADA, l’inopposabilité de la créance non produite dans les délais - art. 83, alinéa 1 de l’AUPC - ne devrait pas, à notre avis, constituer un obstacle au mécanisme du transfert de la charge de la sûreté dès lors que la créance garantie n’est pas échue. Le créancier forclos titulaire d’une sûreté réelle spéciale devrait ainsi pouvoir réclamer à l’acquéreur, les échéances postérieures au transfert.

• 
  Question, Alex BAKO, 2 juillet 2021

  Très belle thématique.. merci beaucoup pour ce chef d’œuvre..
  Vous pensez qu’elle peut faire l’objet d’un mémoire de master ?

  
  
  • Sans titre, Dr SEYNI SIDIKOU Boubacar, 2 juillet 2021

    La question des sûretés réelles spéciales peut faire l’objet d’un mémoire de Master. Cependant, il faudra bien ficeler le sujet.
• 
  Sans titre, AKA Stéphane, 10 août 2021

  Bonjour cher Docteur, j’ai lu et apprécié votre article et j’aimerais savoir pourquoi vous limitez le raisonnement seulement à l’adoption d’un concordat de redressement pour le droit OHADA et ne l’étendez pas aux autres procédures collectives comme en droit français ?