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« Pièges » et subtilités des différés d’indemnisation Pôle Emploi. Par Aude Lhomme-Guinard et Aurélia Marotte, Avocates.
Parution : mardi 22 juin 2021
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Les différés d’indemnisation par Pôle Emploi sont devenus un enjeu déterminant des négociations autour de la rupture du contrat de travail et il convient d’anticiper leur impact sous peine de déconvenues certaines.

Préambule.

Lorsque le salarié est involontairement privé d’emploi, et s’il remplit les conditions prévues par le règlement d’assurance chômage en vigueur il sera, au terme de son contrat de travail, pris en charge par l’Assurance chômage et percevra des allocations de retour à l’emploi pour une durée qui dépendra de sa durée d’affiliation, de son âge…

Cependant, cette indemnisation n’est pas immédiate à l’issue du contrat, et le salarié va être confronté aux différés d’indemnisation prévus par ce même règlement.

Or, ces différés, parfois méconnus du salarié, présentent quelques subtilités qu’il apparaît prudent d’anticiper, dans le cadre notamment, de la négociation d’une rupture conventionnelle du contrat de travail, ou d’une transaction post rupture du contrat, ou encore si le salarié décide d’agir en justice pour contester la rupture du contrat.

A défaut, quelques mauvaises surprises sont à prévoir (suspension des allocations voire remboursement (!)) étant rappelé que l’attestation Pôle Emploi qui contient, notamment, le montant et la nature des indemnités payées à l’occasion de la rupture est désormais automatiquement télétransmise à Pôle Emploi et que Pôle Emploi surveille très étroitement les Indemnités de rupture et de congés payés qui sont payées.

Il serait donc très imprudent de compter sur un "oubli" par l’employeur de l’envoi de l’attestation rectifiée en cas de négociation d’une Indemnité post-rupture.

I. Bref rappel des différents types de différé d’indemnisation.

Il existe 2 types de différés d’indemnisation à proprement parler, auxquels s’ajoute un délai d’attente.

- Le délai d’attente (7 jours calendaires).

Ce premier délai est invariable et incompressible.

D’une durée de 7 jours, il démarre le lendemain de la rupture du dernier contrat de travail, ou, du terme des différés d’indemnisation spécifique et de congés payés (cf. ci-dessous).

- Le différé d’indemnisation congés payés.

Ce différé d’indemnisation est appliqué sur l’indemnité compensatrice de congés payés versée dans le solde de tout compte et mentionnée comme telle dans l’attestation Pôle Emploi.

Pour tout demandeur d’emploi, la durée en jours du différé d’indemnisation congés payés est calculée grâce à la formule suivante :

Nombre de jours de différé d’indemnisation congé payés = ICCP / Salaire Journalier de Référence (SJR).

Avant le 1er juillet 2021 :

Pour les demandeurs d’emploi dont la fin de contrat intervient jusqu’au 30 juin 2021 ou pour lesquels une procédure de licenciement est engagée jusqu’à cette date : l’indemnité compensatrice de congés payés versée par le dernier employeur reste la seule prise en compte pour calculer le différé d’indemnisation congés payés, sans plafond [1].

Après le 1er juillet 2021 :

Pour les demandeurs d’emploi dont la fin du contrat de travail interviendra à partir du 1er juillet 2021, ou qui font l’objet d’une procédure de licenciement engagée après cette date :
- l’ICCP utilisée pour le calcul du différé d’indemnisation ne sera plus uniquement celle versée par le dernier employeur, mais la somme de toutes les indemnités compensatrices de congés payés perçues pour toutes les fins de contrat situées dans les 182 jours précédant la dernière fin de contrat ;
- Le différé d’indemnisation sera plafonné à 30 jours maximum [2] ;
- Ce différé d’indemnisation congé payés plafonné débutera à partir du lendemain de l’expiration du différé d’indemnisation spécifique (cf. infra) ou de la dernière fin de contrat de travail [3].

Cf. Décret 2021-346 du 30 mars 2021, rétablissant dans les mêmes termes les règles de calcul du différé d’indemnisation fixées par le décret 2019-797 du 26 juillet 2019.

Le différé correspond environ aux nombres de jours de congés payés du solde de tout compte.

Seule exception : aucun différé n’est appliqué au salarié dont le contrat est rompu pour motif économique qui a adhéré au CSP (Contrat de Sécurisation Professionnelle) dans les entreprises de moins de 1 000 salariés.

- Le différé d’indemnisation spécifique.

Ce différé, qui se cumule avec les autres délais, est assis sur le montant des indemnités de rupture du contrat qui excède les indemnités prévues par la loi (indemnité légale de licenciement, indemnité de rupture prévue par le Code du Travail pour les journalistes….),

Pour déterminer le nombre de jours de différé d’indemnisation spécifique, il est nécessaire d’appliquer la formule suivante [4] :

Nombre de jours de différé spécifique = (indemnités de rupture supra légales) / 95,8 (coefficient évolutif chaque année).

Il est plafonné à :
- 150 jours calendaires [5] dans le cadre d’une rupture de contrat pour motif personnel,
- 75 jours [6] dans le cas d’une rupture du contrat de travail pour motif économique.

Exception : Aucun différé d’indemnisation n’est applicable si le salarié, licencié pour motif économique, adhère au Contrat de Sécurisation Professionnelle.

- Exclusion du différé :

Comme indiqué ci-dessus, sont prises en compte pour le calcul de ce différé uniquement les indemnités attachées à la rupture qui excèdent les Indemnités prévues par la loi. Sont donc exclues de l’assiette du différé spécifique les indemnités en lien avec la rupture fixées par le législateur. Notamment (et sans que cela soit exhaustif) l’indemnité pour licenciement sans cause prévue à l’article L1235-3 du Code du Travail, ou l’indemnité forfaitaire de conciliation prévue à l’article D1235-21 du Code du Travail. cf infra.

II. Les points de vigilance lors de la rupture du contrat ou dans le cadre d’une négociation post-rupture.

A - Différé congés payés.

La question des congés payés peut se poser dans le cadre d’une négociation d’une rupture conventionnelle.

En effet, plutôt que de se faire payer ses congés payés non pris à la date de départ, et donc de supporter le différé d’indemnisation correspondant, (si le salarié n’a pas de perspective immédiate d’emploi, et s’il envisage d’être pris en charge par Pôle Emploi à la suite de la rupture), il peut être plus intéressant pour lui de négocier avec son employeur une fin de contrat plus lointaine que la simple date d’homologation de rupture conventionnelle, en lui proposant de solder ses congés pendant cette période, plutôt que de se faire payer ses CP via une indemnité compensatrice de congés payés (pas de différé, et allongement du maintien de l’ensemble des avantages liés au contrat de travail).

Dans cette hypothèse, d’un commun accord, le délai de date de rupture convenu dans le formulaire de rupture est repoussé pour prend en compte la période de congés payés pris par le salarié.

B - Différé d’indemnisation lié aux indemnités supra légales.

Pour mémoire, l’assiette de calcul du différé d’indemnisation spécifique est constituée de toutes les indemnités ou sommes inhérentes à la rupture du contrat de travail, à l’exception de celles dont le montant ou les modalités de calcul résultent directement de l’application d’une disposition législative et celles allouées au salarié par le juge.

Ce différé est sans doute celui qui appelle le plus de vigilance et qui peut réserver de mauvaises surprises.

a. Le différé d’Indemnisation généré par la seule Indemnité conventionnelle de licenciement.

Le Code du Travail définit la règle de calcul de l’Indemnité de licenciement du salarié licencié aux articles R1234-1 du Code du Travail.

Mais, ce mode de calcul n’est retenu qu’à défaut de dispositions conventionnelles (prévues par la convention collective, un accord d’entreprise, ou encore le contrat de travail) plus favorable.

De même, le Code du Travail prévoit que l’Indemnité de rupture conventionnelle est, a minima, égale à l’Indemnité légale de licenciement [7].

Cependant, selon l’avenant du 18 mai 2019 à l’accord ANI du 11 janvier 2008, l’Indemnité payée doit, a minima (pour les entreprises relevant des branches d’activité représentées par le MEDEF, l’UPA et la CGPME [8] [9]) être égale à l’Indemnité conventionnelle de licenciement (soit, le plus souvent, celle prévue par la convention collective).

A noter que suivant une jurisprudence très récente, il a été jugé que l’indemnité conventionnelle de licenciement la plus favorable s’impose dans le cadre d’une rupture conventionnelle, quand la convention collective prévoit différents montants suivant les motifs du licenciement [10].

Ainsi, la simple application de la convention collective applicable pourra générer, pour le salarié, un différent d’indemnisation important, pouvant aller, pour des salariés à forte ancienneté, jusqu’à 150 jours.

Exemple : Attention à l’impact de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Monsieur X : statut cadre
Salaire 5 000 euros bruts
CCN applicable : bureaux d’étude (syntec)
Ancienneté : 10 ans
Indemnité légale de licenciement ¼ / année : 1 250 x 10 = 12 500
Indemnité conventionnelle : 1/3 / année : 16 666
Pas de CP

Perception de l’ARE :

1/ Délai d’attente : 7 jours
2/ Pas de CP
3/ Différé d’indemnisation spécifique : 16 666 – 12 500 =4 166 / 95,8 = 43 jours

Monsieur X percevra ses allocations au bout de 50 jours car l’indemnité conventionnelle est supérieure à l’indemnité légale.

Le salarié devra donc attendre 50 jours de plus avant de bénéficier d’ARE

b. La prise en compte du différé dans la négociation d’une Indemnité de rupture conventionnelle supérieure au minimum légal ou conventionnel.

Les parties sont libres de négocier une indemnité supérieure à l’indemnité légale ou conventionnelle, si elle est plus favorable, de licenciement.

Attention cependant à anticiper le délai de différé d’indemnisation.

Monsieur X : statut cadre
Salaire 5 000 euros bruts
CCN applicable : bureaux d’étude (Syntec)
Ancienneté : 10 ans
Indemnité légale de licenciement ¼ / année : 1 250 x 10 = 12 500
Indemnité de rupture conventionnelle (identique à l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective) : 1/3 / année : 16 666
Indemnité de rupture négociée : 25 000 euros
Pas de CP

Perception des allocations :

1/ Délai d’attente : 7 jours
3/ Différé d’indemnisation spécifique : 25 000 – 12 500 =12 500 / 95,8 = 131 jours

Monsieur X percevra ses allocations au bout de 131 jours seulement.

Attention donc, pour les salariés à faible ancienneté, qui n’ont pas de perspective immédiate d’emploi, que le surplus que l’employeur accepterait de régler ne soit pas totalement "absorbé" par le différé d’indemnisation et une absence totale de revenu pendant cette période.

c. L’Indemnité complémentaire versée à l’issue du licenciement.

Les mêmes remarques que celles visées au b) ci-dessus sont applicables lorsque le salarié, qui conteste son licenciement alors qu’Il a été pris en charge par Pôle Emploi, une indemnité transactionnelle post rupture.

Exemple : un salarié conteste son licenciement et trouve une issue amiable via la signature d’une transaction qui prévoit le paiement d’une indemnité transactionnelle de 12 000 euros.

Si ce salarié n’a touché que l’Indemnité légale de licenciement, la transaction aura pour effet de générer un différé d’Indemnisation de 12 000 / 95,8 = 125 jours supplémentaire.

Selon les cas :
- Ses allocations Pôle Emploi lui seront versées après un délai de 125 jours (si la prise en charge n’avait pas commencé),
- Ses allocations seront suspendues pendant 125 jours si jamais le versement a commencé, voire devront être remboursées à Pôle Emploi (cas notamment où la prise en charge a duré quelques mois et s’est arrêtée).

Cependant, en cas de négociation post rupture, Il est possible de se servir d’une exception à l’application de ce différé : à savoir l’Indemnité forfaitaire de conciliation, devenue actuellement un élément clé des négociations.

Comme évoqué précédemment, seules les indemnités prévues par le code du travail ne sont pas prises en compte pour le différé d’indemnisation.

Or, le Code du Travail prévoit un barème d’indemnité de conciliation fixé en fonction de l’ancienneté du salarié, qui s’applique à l’indemnité de rupture payée au salarié en cas de signature d’un PV de conciliation en Bureau de Conciliation et d’Orientation du Conseil de Prud’hommes [11].

Cette indemnité ayant une nature légale elle ne rentre pas dans le différé d’indemnisation.

La négociation d’une indemnité forfaitaire de conciliation, dans la limite du barème, plutôt qu’une indemnité transactionnelle post rupture peut donc, si le salarié est pris en charge par l’assurance chômage, un point stratégique.

Il faut pour cela que les deux parties soient d’accord pour saisir le Conseil de prud’hommes via une requête conjointe.

C - La prise en compte du CET.

Il est de plus en plus fréquent, notamment dans les entreprises de taille significative, qu’un compte épargne temps soit mis en place.

Les salariés peuvent épargner au fil du temps, sur ce compte, des congés payés, des jours de repos (type RTT) et autres, le cas échéant, avec l’abondement de l’employeur.

Lorsque le salarié quitte l’entreprise, il a le choix, en principe, à défaut de dispositions conventionnelles particulières relatives au transfert dans l’accord collectif mettant en place le CET, soit de percevoir l’indemnité correspondant à la conversion monétaire des droits acquis, soit de demander en accord avec votre employeur la consignation auprès de la caisse et dépôt de l’ensemble des droits acquis convertis en unité monétaire afin qu’elle reste épargnée.

Fréquemment, le salarié perçoit l’indemnité correspondant à la conversion monétaire de l’ensemble des droits acquis lorsqu’il quitte l’entreprise.

Attention, cependant, à la prise en compte de cette indemnité dans le différé d’indemnisation spécifique.

En effet, lorsque l’employeur saisit l’attestation Pôle Emploi en ligne sur le site net-entreprises, et qu’il saisit en ligne l’indemnité correspondant à la conversion monétaire du CET clôturé au départ du salarié, cette indemnité est directement imputée aux « sommes ou indemnité légale conventionnelle ou transactionnelle inhérentes à la rupture » et prise en compte comme telle par Pôle Emploi dans le calcul du différé spécifique.

Cette prise en compte en intégralité pour le différé d’indemnisation apparait contestable puisque que l’indemnité payée peut correspondre à des jours de congés payés (qui devraient être pris en compte pour le différé congés payés plafonné à terme, à 30 jours) ou pire à jours de RTT épargnés par le salarié (qui, suivant la jurisprudence de la Cour de Cassation, ne doivent pas être pris en compte pour le calcul des différés d’indemnisation [12].

Des démarches peuvent être faites auprès de Pôle Emploi pour essayer d’obtenir une rectification, mais la plupart du temps, elles ne sont pas accueillies, les salariés renonçant souvent à un recours contre la décision de Pôle Emploi (pour des raisons financières notamment).

En conséquence, s’il a un CET largement doté, le salarié doit réfléchir, le cas échéant avec l’aide d’un professionnel du droit, sur la meilleure manière de l’optimiser dans le cadre de sa rupture.

D - La prise en compte de la clause de non-concurrence.

On l’oublie parfois, mais les indemnités de non-concurrence payées au salarié qui quitte l’entreprise [13] sont prises en compte dans le différé d’indemnisation spécifique comme une indemnité conventionnelle supra-légale.

L’administration préconise donc d’indiquer, dans l’attestation Pôle Emploi établie au moment de la rupture, le montant global théorique qui sera versé au salarié pour la période totale.

Dans des cas où le salarié n’avait touché qu’une indemnité de licenciement égale à l’indemnité légale, cette prise en compte du montant cumulé aura pour conséquence directe de retarder de manière significative la prise en charge du salarié par l’assurance chômage, le plafond de 150 jours étant alors très rapidement atteint.

Il est précisé que, par la suite, l’indemnité de non concurrence pourra se cumuler avec l’ARE.

III. Les « déconvenues » post contentieux.

Le salarié qui a obtenu gain de cause devant les juridictions sociales est évidemment satisfait ; mais attention, tout n’est peut-être pas terminé, et Pôle Emploi pourrait se manifester très rapidement si le salarié a bénéficié d’allocations de retour à l’emploi suite à la rupture de son contrat.

a. Risque de remboursement des allocations de retour à l’emploi perçues pendant la période correspondant au préavis.

Prenons le cas d’un salarié qui avait été licencié pour faute grave, ou lourde, sans préavis payé.

Par la suite, le Conseil de Prud’hommes juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse ou simplement considère qu’il n’y avait pas de faute grave.

Dans ces deux cas, l’employeur se trouve condamné à régler au salarié une indemnité compensatrice correspondant au préavis dont le salarié avait été indument privé (le plus souvent, un, deux ou trois mois).

Suite à l’attestation Pôle Emploi rectifiée qui sera émise suite à la décision, Pôle Emploi ne manquera pas de se manifester auprès du salarié pour solliciter le remboursement des allocations de retour à l’emploi perçues pendant la durée correspondant au préavis indemnisé par l’employeur puisque, si le préavis avait été exécuté, cela aurait retardé d’autant sa prise en charge par Pôle Emploi.

Le cas peut être particulièrement délicat lorsque c’est seulement la faute grave qui a été écartée par la juridiction, la cause réelle et sérieuse ayant été retenue.

L’indemnité de licenciement et de préavis allouées peuvent être d’un montant modeste, et le remboursement des ARE correspondant à ce préavis peut réduire de manière substantielle les gains obtenus, l’économie de l’opération pouvant alors s’avérer mineure.

b. La prise en compte de certaines condamnations dans le différé d’indemnisation recalculé a posteriori.

Si les indemnités au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse dans la limite du barème de l’article L1235-3 du Code du Travail ne rentrent pas dans l’assiette du différé spécifique, d’autres condamnations peuvent conduire à un recalcul de ces différés et au remboursement d’une partie des ARE perçues par le salarié postérieurement à la rupture.

- Indemnités de congés payés.

Le salarié qui obtient une décision qui lui alloue une indemnité compensatrice de congés payés ou une indemnité de non-concurrence verra Pôle Emploi recalculer les différés d’indemnisation initiaux du salarié en tendant compte des nouvelles indemnités perçues.

Cela peut, là aussi, retarder ou suspendre la prise en chage du salarié par Pôle Emploi, ou même conduire au remboursement, à Pôle Emploi, pour un salarié qui n’aurait pas épuisé l’ensemble de ses droits avant de retrouver un emploi, des indemnités Pôle Emploi perçues pendant le différé supplémentaire lié aux indemnités versées (différé CP pour une indemnité compensatrice de congés payés supplémentaire allouée par le juge, différé spécifique pour une indemnité de non-concurrence).

- Indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, comme indiqué ci-avant, sont exclues du différé d’indemnisation uniquement les indemnités allouées dans la limite du barème de l’article L1235-3 du Code du Travail.

signifie que, dans l’hypothèse où la juridiction, ce qui arrive de plus en plus fréquemment, alors que la Cour de Cassation ne s’est pas encore prononcée par arrêt sur ce point, alloue des indemnités qui excèdent le montant maximum prévu par le barème, on peut craindre que Pôle Emploi intègre la partie excédant ce maximum, dans l’assiette du différé d’indemnisation et demande le remboursement des ARE perçues correspondant à la durée de ce différé.

c. Risques d’erreurs de Pôle Emploi.

Comme indiqué ci-dessus, en conséquence de la décision rendue, l’employeur doit établir une attestation Pôle Emploi conforme et télétransmettre cette attestation à Pôle Emploi.

Simplement, cette attestation Pôle Emploi télétransmise ne permet pas de distinguer la nature de l’indemnité supplémentaire supra-légale allouée, notamment le fait qu’il s’agit, par exemple, d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, exclue du différé d’indemnisation.

Il n’est donc pas rare que Pôle Emploi réclame au salarié, indument, le remboursement des allocations chômage perçues sur la durée du différé d’indemnisation recalculé après prise en compte, à tort, de l’indemnité obtenue pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient donc pour le salarié d’être vigilant car les premières demandes de remboursement interviennent le plus souvent par e-mail, sur le compte Pôle Emploi du salarié, qui ne s’y connecte pas forcément très souvent.

Une fois qu’une mise en demeure lui est envoyée par lettre recommandée avec AR, et s’il n’agit pas rapidement, il peut se voir délivrer une contrainte qui devient exécutoire dans les 15 jours, bien que la réclamation soit parfaitement indue.

Conclusion.

Lors de la rupture du contrat il est important de réfléchir à l’impact qu’aura le versement de certaines sommes par l’employeur et de se faire conseiller en amont afin d’envisager la meilleure optimisation possible en tenant compte de sa situation professionnelle future.

Avocat au Barreau de Paris

[1] Cf. Règlement Unedic du 14 avril 2017 qui reste applicable.

[2] Article 21 §2 Décret 2021-346.

[3] Règl. art. 21 et 23 rétablis.

[4] Article 21 §1 Décret 2021-346.

[5] Article 21 §1 Décret 2021-346.

[6] Article 21 §1 Décret 2021-346.

[7] Article L1237-13 du Code du travail.

[8] Soit la très grande majorité des entreprises du secteur privé.

[9] Soc 27 juin 2018 n°17-15948.

[10] Cass. Soc. 5 mai 2021 n°19-24650.

[11] Article D1235-21 du Code du Travail.

[12] Soc, 31 oct. 2007, no 04-17.096.

[13] Contrepartie financière payée, le plus souvent de manière mensuelle, à l’engagement pris par le salarié de ne pas travailler dans un secteur concurrent de celui de son ancien employeur, pendant, généralement, 6,12 ou 24 mois.

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