La loi n°2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire qui prévoit notamment la présentation du pass-sanitaire par les salariés de certains établissements recevant du public, et par les soignants, à compter du 30 août, a été validée par le Conseil Constitutionnel le 5 août 2021, et a été ensuite promulguée le 6 août 2021.

Article actualisé par ses auteurs le 10 août 2021.

Cette loi du 5 août 2021 marque un tournant décisif dans la gestion de la crise sanitaire.

En effet, dans l’objectif d’éviter de nouvelles vagues de contamination dues au Covid-19, et plus particulièrement au vu « de la circulation croissante du variant Delta conjuguée aux spécificités de la période estivale », le gouvernement a souhaité « concilier durablement la poursuite des différentes activités avec une maitrise de la circulation du virus sur le territoire national, et tenir compte de l’effort de la Nation en faveur de la vaccination ».

Ce souhait se traduit par différentes mesures en faveur d’une campagne de vaccination massive à destination de nombreuses catégories de salariés pour une sortie durable de la crise sanitaire, qu’il conviendra d’aborder point par point.

1) Prorogation du régime de gestion de la sortie de la crise sanitaire.

Tout d’abord, l’article premier de la loi modifie l’article premier de la loi n°2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire.

De cette manière, le régime de gestion de la sortie de la crise sanitaire, c’est-à-dire de sortie de l’état d’urgence sanitaire, régime juridique nouveau ayant été créé par la loi n°2020-290 du 23 mars 2020, est prorogé jusqu’au 15 novembre 2021, alors qu’il devait prendre fin le 30 septembre 2021.

Dans le cadre de cette prorogation, l’article premier de la loi du 31 mai 2021 est modifié de sorte que le Premier ministre puisse, à compter du 2 juin 2021 jusqu’au 15 novembre 2021 et non plus jusqu’au 30 septembre 2021 inclus, « par décret pris sur le rapport du ministre chargé de la santé, dans l’intérêt de la santé publique et aux seules fins de lutter contre la propagation de l’épidémie de covid-19 : Imposer aux personnes souhaitant se déplacer à destination ou en provenance du territoire hexagonal, de la Corse ou de l’une des collectivités mentionnées à l’article 72‑3 de la Constitution, ainsi qu’aux personnels intervenant dans les services de transport concernés, de présenter le résultat d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid‑19, un justificatif de statut vaccinal concernant la covid‑19 ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid‑19 ».

Il convient de noter que la justification d’un test PCR négatif, d’un statut vaccinal concernant la covid-19 ou encore d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la covid-19 a été étendue aux personnels intervenant dans les services de transport vers ou en provenance de l’hexagone.

En effet, la précédente législation ne l’imposait que pour les personnes bénéficiant de ces services de transport.

Toutefois, la présentation d’un justificatif de non-contamination au Covid-19 ne concerne pas uniquement ces personnes citées ci-dessus, mais a été au contraire étendu à la totalité de la population sous réserve que celle-ci veuille se rendre dans des établissements dont l’accès l’impose.

2) Extension du cadre juridique du pass-sanitaire.

La présentation obligatoire d’un pass-sanitaire, ou bien d’un test PCR (qui seront très prochainement payants) sera étendue à de nouvelles activités dès début août, alors qu’elle est déjà applicable depuis le 21 juillet à « tous les lieux de loisirs et de culture rassemblant plus de 50 personnes (salle de spectacle, les parcs d’attraction, les salles de concert, les festivals, les salles de sport, les cinémas…) ». [1]

Ces nouvelles activités sont précisées par la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire :
 Activités de loisirs ;
 Les activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
 Les foires, séminaires et salons professionnels ;
 Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, sauf en cas d’urgence, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
 Les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux ;
 Les grands magasins et centres commerciaux, au-delà d’un certain seuil défini par décret et sur décision motivée du préfet (modération apposée par l’amendement n°1 validé par le Parlement).

Il est à noter que le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 a redéfinit la notion de pass-sanitaire, comme étant la justification de l’absence de contamination par la covid-19 par non seulement, la présentation d’un schéma vaccinal complet, mais aussi par la présentation d’un examen de dépistage RT-6PCR ou un teste antigénique d’au plus 72 heures ou encore, un autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé.

3) Obligation de la présentation du pass-sanitaire pour certains salariés.

La loi relative à la gestion de la crise sanitaire précise notamment que l’obligation de présenter un pass-sanitaire ne s’impose pas uniquement pour les personnes se rendant de manière temporaire dans les lieux cités précédemment, mais aussi pour les personnes y intervenant, à compter du 30 août 2021, et seulement lorsque « la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue ».

A cet égard, il est prévu que lorsqu’un salarié ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats attestant d’une absence de contamination au Covid-19, et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés dans l’attente de l’obtention de ces documents, alors son contrat de travail peut être suspendu.

Il est à noter que la suspension d’un contrat de travail entraîne nécessairement l’interruption du versement de la rémunération.

Néanmoins, lorsque le salarié ne présente toujours pas de justificatif de non-contamination au Covid-19 au-delà de trois jours travaillés, l’employeur est dans l’obligation de convoquer le salarié à un entretien « afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation ».

Si le salarié ne présente pas de pass-sanitaire au-delà de trois jours travaillés, cela ne constitue pas un motif de licenciement, contrairement au projet de loi initial.

De même, contrairement au projet de loi initial et conformément à la décision du Conseil Constitutionnel, les contrats de travail temporaires, c’est-à-dire les CDD et les contrats de mission ne peuvent pas être rompus avant l’échéance du terme, à l’initiative de l’employeur, si le salarié ne présente pas de pass-sanitaire, selon la même procédure prévue pour les licenciements pour motif personnel.

En effet, pour censurer cette disposition, le Conseil Constitutionnel a tout d’abord noté que « les salariés en contrat à durée indéterminée et ceux en contrat à durée déterminée ou de mission sont dans des situations différentes ».

Si le législateur a entendu limiter la propagation de l’épidémie Covid-19 par l’obligation de présentation d’un pass-sanitaire par les salariés et agents publics, il ressortait toutefois que « les salariés, qu’ils soient sous contrat à durée indéterminée ou en contrat à durée déterminée ou de mission, sont tous exposés au même risque de contamination ou de transmission du virus ».

En conséquence, « en prévoyant que le défaut de présentation d’un « pass-sanitaire » constitue une cause de rupture des seuls contrats à durée déterminée ou de mission, le législateur a institué une différence de traitement entre les salariés selon la nature de leur contrat de travail qui est sans lien avec l’objectif poursuivi ».

Ainsi, la disposition prévoyant la rupture des CDD ou des contrats de mission pour défaut de pass-sanitaire, a été jugée contraire à la Constitution.

Par ailleurs, la suspension du contrat de travail, prend fin dès lors que le salarié présente à son employeur un pass-sanitaire ou bien un test PCR.

4) Obligation de la présentation du pass-sanitaire pour les agents publics.

La loi relative à la gestion de la crise sanitaire prévoit des dispositions spécifiques pour les agents publics qui travaillent dans les établissements qui ont été cités ci-dessus.

En dépit de leur statut particulier qui diffère des salariés du secteur privé, les agents publics seront soumis à la même obligation de présentation du pass-sanitaire.

En effet, s’ils ne présentent pas les justificatifs, certificats ou résultats de non-vaccination au Covid-19, et s’ils ne choisissent pas d’utiliser avec l’accord de leur employeur, des jours de congés, ce dernier leur notifie par tout moyen, le jour même, la suspension de leurs fonctions ou de leur contrat de travail.

De même que pour les salariés du secteur privé, lorsque les jours de congé pris en l’attente de la régularisation de la situation du salarié à l’égard du pass-sanitaire se prolongent au-delà de trois jours travaillés, « l’employeur convoque l’agent à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation ».

5) Sanction en cas de méconnaissance des obligations relatives au pass-sanitaire.

La loi relative à la gestion de la crise sanitaire, prévoit des sanctions pour les salariés et pour les employeurs afin de garantir l’effectivité de la mise en place du pass-sanitaire.

Plus particulièrement, il est disposé que « la méconnaissance des obligations relatives à la présentation du pass-sanitaire dans les lieux cités, est sanctionnée dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L3136-1 du code de la santé publique réprimant le fait, pour toute personne, de se rendre dans un établissement recevant du public en méconnaissance d’une mesure édictée sur le fondement du 5° du I de l’article L3131-15 du même code ».

En d’autres termes, si les salariés du secteur privé ou public, ne présentent pas de pass-sanitaire dans les établissements recevant du public cités ci-dessus, ils s’exposent à une contravention de quatrième classe de 135 €.

De même, le fait pour un exploitant de service de transport, de ne pas contrôler la détention d’un pass-sanitaire par les passagers, est puni d’une amende de contravention de la cinquième classe, comme le prévoit l’article 2 du décret n°2021-1056 qui dispose expressément que :

« Par dérogation aux articles R. 49 et R. 49-7 du Code de procédure pénale, pour la contravention de la cinquième classe mentionnée au II de l’article 16 de la loi du 5 août 2021 susvisée réprimant la méconnaissance, par l’employeur, de l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de ce même article, le montant de l’amende forfaitaire est fixé à 1 000 euros et celui de l’amende forfaitaire majorée est fixé à 1 300 euros. »

L’exploitant d’un lieu ou d’un établissement ou le professionnel responsable d’un évènement ne contrôle pas la détention, par les personnes qui souhaitent y accéder, d’un pass-sanitaire, s’expose à une mise en demeure par l’autorité administrative, de se conformer aux obligations qui sont applicables à l’accès au lieu, établissement ou évènement concerné.

Cette mise en demeure, est fixée pour un délai qui ne peut être supérieur à 24 heures ouvrées.

Dans le cas où elle serait infructueuse, la loi du 5 août 2021 prévoit que :
« l’autorité administrative peut ordonner la fermeture administrative du lieu, établissement ou évènement concerné pour une durée maximale de sept jours ».

En outre, si le même manquement mentionné est constaté à plus de trois reprises au cours d’une période de quarante-cinq jours, à partir de la promulgation de la présente loi relative à la gestion de la crise sanitaire, il est puni d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende.

Aussi, des sanctions sont prévues pour les employeurs qui exigeraient la présentation d’un pass-sanitaire à leurs salariés ou bien au public accueilli, dans les établissements, services ou évènements non mentionnés par la loi du 5 août 2021.

Plus particulièrement, « est puni d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait d’exiger la présentation des documents mentionnés au premier alinéa du présent F pour l’accès à des lieux, établissements, services ou évènements autres que ceux mentionnés au 2° du A du présent II ».

6) Que se passe-t-il si la suspension du contrat de travail perdure ?

Le texte adopté par le Parlement et validé par le Conseil Constitutionnel a été amputé de la disposition qui prévoyait que le fait de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois en raison du non‑respect de l’obligation de présentation du pass-sanitaire pouvait constituer un motif spécifique de licenciement.

Néanmoins, il restera théoriquement possible pour les employeurs de licencier les salariés qui persisteraient dans leur refus de présenter un pass-sanitaire.

Le cas échéant, il ne s’agira simplement pas d’un motif autonome de licenciement.

De ce fait, l’employeur devra justifier d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise et respecter la procédure prévue par le Code du travail.

Si l’on peut se féliciter de l’abandon de cette disposition qui empêche que les licenciements soient prononcés de manière systématique, il faut néanmoins nuancer ce propos.

En effet, il ne faut pas oublier que pendant la période de suspension, le salarié ne percevra aucun revenu puisque son salaire sera suspendu et qu’il ne pourra pas prétendre aux allocations chômage.

Beaucoup pourraient alors se retrouver dans une situation financière absolument intenable.
Pour éviter de recourir au licenciement, les employeurs pourraient tenter de recourir à la rupture conventionnelle. 50% des ruptures conventionnelles conclues seraient des licenciements "déguisés".

Cela permet à l’employeur d’écarter le risque inhérent à la motivation d’un licenciement.

Toutefois, la rupture conventionnelle est une rupture sans motif mais elle nécessite l’accord des deux parties [2].

Les parties devront aussi s’entendre sur le montant de l’indemnité spécifique de rupture : c’est ce qui peut le plus achopper dans la négociation, notamment si le salarié a beaucoup d’ancienneté.

Et sauf à démontrer qu’elle est conclue dans un contexte de harcèlement moral ou qu’il y a vice du consentement, la rupture conventionnelle sera difficilement contestable par les salariés devant le conseil de prud’hommes.

7) Obligation vaccinale obligatoire contre la covid-19 pour les personnes travaillant dans les secteurs sanitaires et médico-social.

Les dispositions du premier projet de loi présenté par le Conseil des ministres le 19 juillet 2021 concernant l’obligation vaccinale des soignants et personnels des secteurs médicaux, tant pointées du doigt par une partie de la population défendant le droit de disposer de son corps, ont été conservées par le Parlement et validées par le Conseil constitutionnel.

Ces dispositions identifient toutes les personnes concernées par cette obligation de présenter un pass-sanitaire pour exercer leur activité dans (de manière non-exhaustive) :
 Les établissements de santé et les hôpitaux des armées ;
 Les centres de santé ;
 Les maisons de santé ;
 Les centres et équipes de soin mobiles ;
 Les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes ;
 Les centre de lutte contre la tuberculose ;
 Les centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic ;
 Les services de médecine préventive et de promotion de la santé ;
 Les sapeurs-pompiers et les marins-pompiers ;
 Les résidences-services destinés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées…

Par conséquent, autant les personnes exerçant dans les secteurs privés que publics de la santé, sont concernés par l’obligation vaccinale, sauf en cas de contre-indication médicale.

Toutefois, une suspension de cette obligation est prévue si un décret est promulgué en ce sens, après avis de la Haute Autorité de santé, pour tout ou partie des catégories de personnes mentionnées, compte tenu de l’évolution de la situation sanitaire.

8) Sanctions prévues en cas de non-présentation du pass-sanitaire par les soignants.

L’article 14 de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire prévoit diverses mesures impératives et sanctions relatives à la non-présentation du pass-sanitaire par les soignants.

En effet, il est disposé que « à compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées ci-dessus, ne pourront plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents » attestant d’une non-contamination au Covid-19.

Néanmoins, à partir du 15 septembre, les soignants, médecins, tout le corps médical et le personnel des établissements de santé, ne pourront plus exercer leur activité en l’absence d’un pass-sanitaire : les autres documents tels que le test PCR ne seront plus suffisants.

Mais il est notamment précisé que à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, les personnes citées précédemment seront autorisées à exercer leur activité, si elles justifient de l’administration d’au moins une des doses requises, et pourront aussi présenter un certificat de rétablissement en cours de validité ou bien d’une contre-indication médicale.

Contrairement au premier projet de loi qui a été proposé par l’exécutif, lorsque l’employeur constatera qu’un salarié ne peut plus exercer son activité en raison d’une absence de pass-sanitaire, il ne pourra pas le licencier, mais suspendre son contrat de travail après l’utilisation de jours de repos conventionnels ou de jours de congés payés dans l’attente de régulariser sa situation.

De la même manière que pour les salariés mentionnés ci-dessus, la suspension du contrat de travail des salariés du secteur de la santé s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, et prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.

Il est à noter tout particulièrement que si cette période de suspension ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté, le salarié conserve cependant le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.

De même, il est précisé que « lorsque le CDD d’un salarié est suspendu, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ».

La loi du 5 août 2021 prévoit non seulement des sanctions à l’égard des salariés impactant leur contrat de travail, mais aussi des sanctions pénales à l’égard à la fois des salariés et des employeurs.

En effet, les salariés qui exercent leur activité sans pass-sanitaire sont exposés à une amende de 135€.

Les employeurs ne contrôlant pas le respect de l’obligation vaccinale, sont soumis à une amende prévue pour les contraventions de cinquième classe, c’est-à-dire 1 500 €ou 7 500 € puis 9 000 € et un an d’emprisonnement après trois verbalisations, comme le prévoit l’article 2 du décret n°2021-1056.

L’ensemble des dispositions relatives aux soignants et au personnel des secteurs sanitaire et médico-social ont été jugées conformes à la Constitution.

9) Autorisation d’absence pour se faire vacciner.

L’article 17 de loi du 5 août 2021 prévoit que les salariés peuvent bénéficier d’une autorisation d’absence afin qu’ils se fassent vacciner.

Plus précisément, l’article 17 dispose que « Les salariés, les stagiaires et les agents publics bénéficient d’une autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19. Une autorisation d’absence peut également être accordée au salarié, au stagiaire ou à l’agent public qui accompagne le mineur ou le majeur protégé dont il a la charge aux rendez-vous médicaux liés aux vaccinations contre la covid-19 ».

Et de toute évidence, « ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et son assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté ».

Sources :
 Loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.
 Licenciement pour absence de pass-sanitaire : cause réelle et sérieuse de licenciement ? (Article de Frédéric Chhum et Marilou Ollivier, Avocats).
 Décret n°2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n°2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

Frédéric Chhum avocat et ancien membre du Conseil de l\'ordre des avocats de Paris (mandat 2019 -2021) CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille) [->chhum@chhum-avocats.com] www.chhum-avocats.fr http://twitter.com/#!/fchhum