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L’obligation de discrétion du salarié : quand faut-il se taire ? Par Arthur Tourtet, Avocat.
Parution : mercredi 1er septembre 2021
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Votre employeur adore le salarié muet comme une tombe. Ses concurrents et ses ennemis raffolent de l’employé bavard comme une pie.

Outre le fait que tout salarié est tenu de ne pas révéler les secrets de fabrication de son entreprise ou que certains employés soient légalement soumis à un secret professionnel, le contrat de travail oblige le salarié à faire preuve de discrétion. Toutefois, comme toute obligation, cette dernière n’est pas absolue.

L’art de la discrétion n’est pas de vous taire, mais de savoir quand vous devez vous taire.

A/ L’étendue de l’obligation de discrétion.

Tout salarié est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail [1].

De ce fait, même sans mention dans le contrat ou dans tout autre écrit, le salarié est tenu de respecter une obligation de discrétion. Il n’est pas en droit de révéler à autrui les informations confidentielles dont il aurait eu connaissance dans le cadre de ses fonctions.

Cette obligation de discrétion n’est qu’une déclinaison de l’obligation de loyauté envers l’employeur, obligation inhérente au contrat de travail.

Encore heureux que l’employeur soit en droit d’exiger d’un salarié que ce dernier ne le poignarde pas dans le dos. Les freins à l’embauche sont déjà suffisamment nombreux.

Cependant, une question se pose : qu’est-ce qu’une information confidentielle ?

Il ressort de la plupart des décisions en la matière, qu’est confidentielle, une information qui n’est pas connue de tous et qui serait potentiellement de nature à causer un préjudice aux intérêts légitimes de l’entreprise si cette information était portée à la connaissance de ceux qui en ignore l’existence.

Cette définition est plutôt proche de l’article L151-1 du Code de commerce concernant le secret des affaires [2].

Plus le salarié exerce des fonctions importantes, plus il sera amené à connaître des informations qui devront rester secrètes (et moins il pourra ignorer les dégâts que pourraient causer d’éventuelles fuites).

Cette obligation est à la fois active et passive.

Non seulement le salarié doit éviter de divulguer des informations confidentielles, mais il doit encore prendre toutes les précautions nécessaires afin que personne ne puisse les subtiliser [3].

Évitez donc de laisser traîner n’importe où des documents de travail ou vos codes d’accès à l’outil informatique de l’entreprise.

Il faut encore souligner que ce n’est pas parce que le salarié est soumis à une obligation de confidentialité qu’il est autorisé à accéder à toutes les informations confidentielles de l’entreprise sans motif légitime [4]. La curiosité est un vilain défaut.

L’employeur peut rappeler ces bonnes pratiques par écrit, notamment dans le règlement intérieur et dans la charte informatique.

Par exemple, il est possible de rappeler au salarié l’interdiction de détenir les données confidentielles sur un autre support que le matériel professionnel [5].

Il est encore possible d’indiquer des domaines d’information que le salarié n’a pas à connaître selon ses fonctions, afin de prévenir les excès de curiosité [6].

L’employeur peut bien évidemment insérer dans le contrat de travail, une clause de confidentialité.

L’avantage de soumettre le salarié à une telle clause, est qu’il est possible d’étendre l’obligation contractuelle de discrétion au-delà de l’expiration du contrat de travail.

Une clause de confidentialité qui s’applique postérieurement à la rupture du contrat de travail ne vaut pas clause de non-concurrence. Le salarié ne peut revendiquer aucune contrepartie financière, alors même que son obligation de discrétion risque de freiner ses possibilités de travailler pour la concurrence [7].

La clause de confidentialité peut encore être convenue avec le salarié lors d’une rupture conventionnelle ou lors de la signature d’une transaction.

La clause de confidentialité peut être assortie d’une clause pénale qui aura vocation à s’appliquer après la rupture du contrat de travail [8].

En revanche, l’interdiction des sanctions pécuniaires ne permet pas d’appliquer une clause pénale pendant l’exécution du contrat [9].

B/ Les sanctions en cas de manquement à l’obligation de discrétion.

Sans difficulté, violer une obligation de discrétion peut vous valoir un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave.

Il serait suicidaire de continuer de travailler avec quelqu’un qui ne peut s’empêcher de hurler sur tous les toits le moindre secret de son employeur.

Est justifié le licenciement :
- D’un cadre qui révèle les difficultés financières de son entreprise [10] ;
- D’une assistante de direction qui divulgue auprès de ses collègues le montant des primes perçues par chacun, cette information étant de nature à générer des tensions et des jalousies [11] ;
- D’un directeur qui diffuse des informations sur le projet de licenciement d’un salarié [12] ;
- D’un ingénieur qui diffuse auprès de personnes extérieures à l’entreprise, des échanges de mails houleux entre l’employeur et un client, ce qui était de nature à écorner la réputation de l’entreprise [13] ;
- D’un cadre chargé d’affaires qui diffuse sur son blog personnel des informations sur les clients, notamment leur identité et leurs coordonnées, les prestations effectuées et les montants facturés [14] ;
- D’une banquière qui envoie, sans autorisation, sur son adresse mail personnelle, des informations sensibles sur son employeur, ce dernier ne pouvant plus exercer de contrôle sur ces données afin d’empêcher les fuites [15].

Dans les cas les plus extrêmes, le salarié peut être licencié pour faute lourde et condamné à verser à l’employeur des dommages et intérêts.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif.

Le seul fait qu’une faute cause un préjudice particulièrement important à l’entreprise ne suffit pas à caractériser la faute lourde. La faute lourde est une faute intentionnelle.

Après la rupture du contrat de travail, lorsqu’une clause de confidentialité continue de s’appliquer, l’ex-salarié peut être condamné à indemniser son ancienne entreprise du préjudice subi, même en l’absence de faute lourde [16].

L’employeur peut également saisir la formation de référé du Conseil de prud’hommes afin de faire cesser toute violation d’une obligation de confidentialité, comme par exemple la publication sur un site internet d’informations sensibles [17].

C/ Les limites à l’obligation de discrétion du salarié.

Même dans l’entreprise, les salariés jouissent de leur liberté d’expression.

Si les salariés sont tenus de faire preuve de discrétion, l’employeur n’est pas en droit de les réduire au silence le plus total.

Un salarié ne saurait vivre dans un pays de libertés pendant son temps libre, puis basculer dans un régime totalitaire pendant ses horaires de travail.

N’est donc pas justifié le fait d’imposer aux salariés une obligation générale de discrétion qui s’étendrait aux informations ne présentant pas un caractère confidentiel [18].

N’est pas non plus justifiée l’obligation des salariés de ne pas s’exprimer sans autorisation préalable sur toute information interne à l’entreprise, sans aucune précision, car cette restriction pouvait s’appliquer à des sujets non confidentiels [19].

On peut faire un parallèle avec l’obligation de discrétion des membres du comité social et économique (CSE), cette obligation ne s’appliquant qu’aux informations dont l’employeur est en mesure de justifier, de manière objective, que leur divulgation pourrait porter atteinte aux intérêts légitimes de l’entreprise [20]. La mention « confidentielle » ne suffit pas, à elle seule, à rendre une information secrète.

Dans le cadre d’un contentieux avec son employeur, rien ne s’oppose à ce que le salarié produise des informations ou des documents internes à l’entreprise, à la condition que ces éléments soient nécessaires aux droits de la défense de l’employé et ne sortent pas du débat judiciaire [21].

Il faut encore souligner que l’employeur ne peut sanctionner les salariés qui relatent ou témoignent de bonne foi, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime, qu’ils ont eu à connaître dans l’exercice de leurs fonctions [22].

Cette protection s’applique même si les faits sont erronés, sauf si le salarié avait conscience de la fausseté des faits dénoncés [23].

L’article L.1152-2 du Code du travail précise encore que le salarié ne peut être sanctionné s’il relate ou témoigne de faits de harcèlement moral. L’article L1153-3 du Code du travail instaure la même protection concernant le harcèlement sexuel.

Ici encore, cette protection n’est pas effective lorsque le salarié sait que les faits qu’il dénonce sont mensongers. Les juges sont en droit de constater la mauvaise foi du salarié au regard du comportement contradictoire de ce dernier [24].

Sont également protégés contre des mesures de rétorsion les lanceurs d’alerte définis à l’article 6 de la Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, à la condition de respecter la procédure encadrant l’alerte instaurée par ladite loi.

Le Code du travail prévoit encore des procédures spécifiques d’alerte en matière de sécurité, de santé publique ou d’environnement [25] [26].

Tant que le salarié respecte la procédure imposée pour ce type d’alerte, il ne peut lui être reproché une violation de son obligation de discrétion.

On peut cependant déplorer l’accumulation de ces régimes de protection qui nuisent à la lisibilité du droit et dont l’interprétation reste encore à définir du fait de leur caractère récent.

Le salarié sera vite démuni lorsqu’il se demandera ce qu’il pourra dire ou non sur son entreprise s’il est témoin d’activités répréhensibles.

Et encore, cet article n’aborde pas la question des secrets professionnels faisant l’objet d’une protection spécifique du législateur et applicables à certains salariés. Ces secrets comportent eux-mêmes des exceptions, au point qu’un employé qui fera face à un cas de conscience, va très vite se sentir perdu.

Se taire n’est pas toujours une option, car le salarié a l’obligation, sauf exceptions, de signaler certains crimes et délits en vertu des articles 434-1 et suivants du Code pénal, sous peine de faire lui-même l’objet d’une condamnation.

Si une situation place un employé entre l’obligation de discrétion et le devoir de parler, il est recommandé au salarié de consulter un professionnel avant toute prise de décision.

Arthur Tourtet, Avocat au Barreau du Val d'Oise

[1C. trav., art. L. 1222-1.

[2L’article L151-1 du Code de commerce dispose que :
« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
 »

[3CA Toulouse, 08 novembre 2019, n° 17/03104.

[4CA Montpellier, 30 mai 2018, n° 14/06434.

[5CA Aix-en-Provence, 13 octobre 2015, n° 13/03538.

[6CA Grenoble, 28 mars 2017, n° 14/02553.

[7Cass. Soc. 15 octobre 2014, n° 13-11.524.

[8C. civ., art. 1231-5, CA Lyon, 28 février 2012, n° 11/07929.

[9C. trav., art. L1331-2.

[10Cass. soc., 30 juin 1982, n° 80-41.114.

[11CA Rennes, 17 juin 2010, n° 08/04949.

[12CA Angers, 13 juillet 2015, n° 13/01008.

[13CA Versailles, 22 octobre 2008, n° 07/04061.

[14CA Paris 23 juin 2017, n° 14/05303.

[15CA Paris, 30 novembre 2016, n°13/08890.

[16Cass. soc., 19 mars 2008, n° 06-45.322.

[17Cass. soc., 12 février 2014 n° 11-27.899.

[18CA Douai, 27 septembre 2019, n° 16/02106.

[19Cass. Soc., 8 décembre 2009,n° 08-17.191.

[20Cass. soc., 5 novembre 2014, n° 13-17.270.

[21Cass. soc., 31 mars 2015, n°13-24.410 et CA Versailles, 19 novembre 2020, n° 18/03423.

[22C. trav., art. L1132-3-3.

[23Cass. soc., 08 juillet 2020, n° 18-13.593.

[24Cass. Soc. 16 septembre 2020, n° 18-26.696.

[25C. trav., art L. 4131-1 et s.

[26C. trav., art. L.4133-1 et s.