Lors de la signature du Traité de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), les pères fondateurs ont nourri l’ambitieux rêve de contribuer à l’unité et au développement de l’Afrique en passant techniquement par l’harmonisation et la modernisation des règles. L’objet de cette réflexion est de démontrer que le système répressif finalement choisi ne participe guère à la réalisation de ces objectifs.

Abstract.

During the signing of the Treaty on the Organization for the Harmonization in Africa of Business Law (OHADA), the founding fathers nurtured the ambitious dream to contribute to the unity and development of Africa through the technique of harmonization and modernization of rules. The purpose of this reflection is to demonstrate that the repressive system that was finally chosen does not contribute to the attainment of those objectives.

Au cœur de l’histoire de l’OHADA, se trouve une ville, celle de Port-Louis, capitale de l’Ile Maurice, située dans l’océan indien, mais sur le continent africain. Sa dénomination est même souvent employée pour désigner le Traité de l’OHADA, pour des raisons stylistiques et surtout historiques. En effet, c’est dans cette cité que le projet de l’harmonisation du droit des affaires en Afrique a atteint sa maturité avec la signature le 17 octobre 1993 du Traité y relatif. Ce jour, les pères fondateurs de cette organisation lui assignaient alors un certain nombre d’objectifs à la fois stratégiques et normatifs.

Sur le plan stratégique, l’ambition nourrie était l’unité et le développement du continent africain. C’est ainsi qu’il avait été proclamé dans le Traité que les Etats parties sont « déterminés à accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l’unité africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leur pays en vue de créer un nouveau pôle de développement en Afrique ». Cela y allait de soi, en raison des défis politiques et économiques auxquels ils étaient confrontés.

Politiquement, le continent africain venait de sortir d’un siècle de colonisation, les années 1960 ayant vu plusieurs pays accéder à l’indépendance, avec l’idée de se reconstituer en un bloc imposant sur la scène internationale. Pour y parvenir, les nouveaux dirigeants, dominés par un esprit panafricaniste, ont mis en place l’Organisation de l’Unité Africaine (OUA) à travers une Charte signée à Addis-Abeba le 28 mai 1963. Conscients de ce qu’il s’agissait d’une œuvre gigantesque, ils ont à cette occasion décidé de sa réalisation graduelle, notamment par la création des organisations sous régionales à caractère politique et économique, lesquelles devraient fusionner plus tard pour laisser place à une organisation commune.

C’est pourquoi, comme le relève si bien Françoise Dieng, le Traité de Port-Louis

« traduit sinon le vieux rêve panafricaniste des Kwamé Nkrumah, Cheikh Anta Diop, Sédar Senghor, Julius Nyéréré, pour ne citer que ceux là, du moins un certain réalisme politique, les Etats étant conscients que l’union fait la force et qu’à l’heure de la mondialisation, la formation des grands ensembles est plus que nécessaire ».

Economiquement, au-delà de l’exploitation coloniale qui avait déjà dévasté l’Afrique, dans les années 80, les pays de cette partie du globe ont été entraînés dans une crise mondiale liée à la baisse des prix des matières premières, dont les répercussions ont été désastreuses à cause de la combinaison d’autres facteurs tels que la non traçabilité des objectifs, l’opacité juridique et les dérives dans la gestion des entreprises.

Cette situation, à son tour, a occasionné sur le plan social le chômage, la pauvreté et l’élévation du taux de mortalité. Pour y apporter des solutions, au-delà des programmes d’ajustement structurel imposés à certains, il a fallu accroître l’éclosion des activités économiques et développer une intégration entre les différents pays africains. C’est pourquoi, comme l’observe encore Dieng, « le préambule du Traité OHADA énonce clairement la volonté des Etats signataires d’instaurer une communauté économique africaine, de créer un nouveau pôle de développement en Afrique, de réaliser proprement une intégration économique ». De là, on peut ainsi affirmer que l’OHADA est avant tout un instrument de sécrétion des règles au service de l’unité et du développement du continent africain.

Sur le plan normatif, le désir affirmé des pays signataires du Traité était l’harmonisation et la modernisation du droit des affaires. Tel est le sens de l’article 1er qui dispose que : « le présent traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes, simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en œuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l’encouragement au recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels ». Ce désir tirait sa source dans la disharmonie et le caractère suranné des règles qui régissaient les affaires en Afrique à cette époque.

Parlant de disharmonie, alors que la plupart des futurs Etats membres se partageaient une communauté linguistique et monétaire héritée de la colonisation, seuls quelques domaines du droit des affaires leur étaient communs, notamment ceux des assurances et de la propriété intellectuelle. Pour le reste, chacun avait son droit des affaires, très souvent enveloppé dans des textes épars. Qualifiant la situation, Keba Mbaye affirmait qu’à la veille de l’OHADA, le droit se présentait dans les 14 pays de la zone franc en habit d’arlequin fait de pièces et de morceaux. Ce qui ne pouvait susciter qu’une insuffisance d’investissements, puisque les multinationales devaient faire face à une diversité de règles et procédures pour mettre en œuvre leurs programmes économiques sur le continent. Ainsi était-il impérieux de gommer, ou à tout le moins réduire les disparités quant aux textes applicables, par l’élaboration d’une réglementation commune à l’ensemble des Etats.

A propos de la nature surannée des règles, l’on notait qu’à l’aube du Traité de Port-Louis, le droit des affaires dans les pays africains était encore logé dans des textes coloniaux dont l’essentiel des dispositions était déjà relégué aux calendes grecques. A titre illustratif, restaient encore applicables dans plusieurs pays qui avaient subi l’impérialisme français, le Code de commerce de 1808 et les lois du 24 juillet 1867 sur les sociétés par actions, du 4 mars 1889 sur la faillite et la liquidation judiciaire, du 17 mars 1909 relative au fonds de commerce, du 18 mars 1919 relative au registre du commerce, du 7 mars 1925 sur les sociétés à responsabilité limitée et du 30 juin 1926 sur les baux commerciaux. Bien plus, au-delà de leur ancienneté, les règles issues de ces textes étaient tellement disparates qu’il devenait sinon impossible, du moins difficile de déceler à chaque situation juridique, la plus adéquate. Il s’agissait ainsi d’un droit « disparate, confus et suranné », pour ne pas parler de « maquis juridique ». D’où l’impératif qu’il y avait à le moderniser en raison de son inadaptation au contexte économique de l’heure.

Ainsi, peut-on déjà affirmer que globalement, l’OHADA a été créée pour l’harmonisation et la modernisation du droit des affaires, en vue de parachever l’unité et le développement des Etats africains. Dès lors, plus d’un quart de siècle après son avènement, il apparaît judicieux de se demander si ses objectifs ont entretemps changé. A l’observation, une réponse négative s’impose, malgré la révision du Traité le 17 octobre 2008 au Québec. Ce qui est une preuve de leur solidité. Pareillement, l’on peut se demander s’ils ont déjà été réalisés. Tel est l’itinéraire de cette réflexion, qui tente de l’envisager sous un prisme exclusivement pénal. En d’autres termes, à la lumière de la physionomie actuelle du droit pénal de l’OHADA, peut-on affirmer que les objectifs du Traité de Port-Louis ont été atteints ou sont en train d’être atteints ?

Avant d’y apporter des éléments de réponse, il importe de relever que ce questionnement s’inscrit dans une logique rationnelle, tout auteur d’un projet sérieux devant y jeter régulièrement un regard critique pour vérifier s’il se construit selon la trajectoire tracée au départ. C’est dans ce sens qu’en 2008, Yado Toe écrivait au sujet de l’OHADA qu’« après dix années d’une intense activité législative, n’est-il pas sage de marquer une pause et de jeter un regard rétrospectif sur l’œuvre accomplie pour déceler les insuffisances et opérer les rectifications nécessaires ? ». Il est dès lors indéniable qu’une telle réflexion pourra à sa manière contribuer, aussi modestement soit-il, à une correction de l’œuvre OHADA ou à une nouvelle orientation de ses objectifs.

Cet intérêt dévoilé, il convient maintenant de démontrer pour le regretter que dans l’ensemble, la configuration actuelle du droit pénal de l’OHADA compromet sérieusement ses objectifs tant normatifs (I) que stratégiques (II) inscrits dans le Traité.

I- La compromission des objectifs normatifs du traité.

Contrairement aux objectifs que s’étaient fixés les fondateurs de l’OHADA sur le plan normatif, l’on observe de nos jours dans le droit pénal sécrété par cette organisation non seulement une disharmonie des règles (A), mais également leur modernisation inachevée (B).

A- La disharmonie des règles pénales.

La disharmonie des règles pénales de l’OHADA se manifeste aussi bien au niveau de la loi de fond (1) qu’au niveau de celle de forme (2).

1) La disharmonie des règles pénales de fond.

Une analyse minutieuse du droit pénal de fond de l’OHADA permet de déceler une disharmonie portant à la fois sur les incriminations et sur les sanctions.

S’agissant de celle portant sur les incriminations, l’on remarque que ce ne sont pas les mêmes comportements répréhensibles que l’on retrouve dans les différents Etats membres. Car, tantôt certains Etats membres ajoutent à la liste des incriminations définies par le législateur communautaire de nouveaux faits punissables, tantôt ils en modifient la qualification.

Dans la première hypothèse, l’on peut citer le Bénin qui, contrairement à l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique et la législation des autres Etats parties, a dans sa loi n° 2011-20 du 12 octobre 2011 portant lutte contre la corruption et autres infractions connexes, ajouté à l’infraction d’abus des biens et du crédit social, celle d’abus de voix et de pouvoir.

Une telle attitude tirerait sa source de l’article 5 alinéa 2 du Traité qui dispose que : « les Actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les Etats parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».

En effet, d’après une certaine interprétation de cette disposition, en raison du fait qu’elle prescrit une faculté et non une obligation pour les Actes uniformes de contenir les incriminations, elle donne la possibilité aux Etats membres de définir les comportements répréhensibles, même dans les domaines déjà régis par le législateur communautaire. Pourtant, selon la logique communautaire, les incriminations d’affaires dans l’espace OHADA devraient avoir pour source unique les différents Actes uniformes.

Dans la seconde, l’illustration la plus pertinente est le Cameroun qui, dans sa loi n°2017/011 du 12 juillet 2017 portant statut général des entreprises publiques, a contrairement au même Acte uniforme et aux textes applicables dans les autres Etats, qualifié de détournement de biens publics, les faits d’abus des biens sociaux et de répartition de dividendes fictifs. Il en est de même de ceux de cession d’actifs interdite, d’usage abusif des biens sociaux et des autres malversations reprochables aux liquidateurs d’entreprises en difficulté. Cet autre déphasage résulterait d’une certaine lecture de l’article 916 de l’AUSCGIE qui dispose que :

« le présent Acte uniforme s’applique aux sociétés soumises à un régime particulier sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires auxquelles elles sont assujetties ».

A l’opposé, il y a lieu de souligner que même si l’on peut admettre que le régime particulier innerve aussi le droit pénal de l’OHADA, cela ne saurait aller jusqu’à influer sur les qualifications adoptées par le législateur communautaire, même de manière implicite. Car, le régime particulier de l’espèce ne visant qu’un « indispensable complètement » du droit commun, la prise en compte de la spécificité de certaines sociétés devrait plutôt se limiter aux sanctions, puisque la fonction d’incrimination ressortit exclusivement du législateur communautaire.

En ce qui concerne la disharmonie des sanctions, elle s’exprime sous trois angles.
D’abord dans leur nature, l’on observe que tandis qu’une incrimination est punie dans certains Etats aux peines d’amende, dans d’autres elle est réprimée à l’emprisonnement ou aux deux peines à la fois. A titre illustratif, alors que l’incrimination d’émission irrégulière d’actions est punie au Sénégal exclusivement des peines d’amende, au Cameroun et en Côte d’ivoire, elle est réprimée des peines d’emprisonnement et d’amende. Il en est de même des incriminations de non respect du droit préférentiel de souscription lors de l’augmentation du capital et de violation des règles de réduction du capital social.

Ensuite, dans le quantum des sanctions, l’on note que non seulement les peines prescrites de part et d’autre sont généralement différentes, mais bien plus, pour la même infraction, l’on aperçoit souvent un excès de sévérité d’un côté, et un excès de tolérance de l’autre. Pour le premier cas, l’incrimination d’exercice incompatible de la fonction de commissaire aux comptes prévue à l’article 898 de l’AUSCGIE est punie au Sénégal d’une amende de 250 000 à 1 000 000 de francs.

Au Cameroun, elle est sanctionnée d’un emprisonnement de deux à cinq ans et d’une amende de 200 000 à 5 000 000 ou l’une de ces deux peines. Le Code pénal centrafricain du 6 janvier 2010 réprime le même agissement d’un emprisonnement de six mois à deux ans et/ou d’une amende de 500 000 à 2 000 000 de francs. La loi ivoirienne prescrit plutôt un emprisonnement de deux à cinq ans et une amende de 500 000 à 5 000 000 de francs ou l’une de ces deux peines. Pour le second cas, comment comprendre que l’infraction de violation des formalités d’inscription au RCCM incriminée à l’article 69 de l’AUDCG soit sanctionnée au Tchad d’une amende de 50 000 à 200 000 francs et au Congo qui est un pays de la même sous région, d’une amende de 100 000 à 150 000 000 de francs CFA ?

Enfin, dans leur rythme d’édiction, il appert que chaque Etat prévoit les sanctions aux incriminations communautaires à la vitesse qui lui convient. C’est pour cette raison que l’on peut constater qu’alors que le Sénégal a amorcé l’internalisation des incriminations OHADA depuis 1998, jusqu’ à ce jour, certains Etats membres ne l’ont jamais fait. L’article 5 alinéa 2 du Traité n’ayant prévu ni délai d’intervention des Etats, ni paramètre, encore moins de sanction en cas de non édiction des sanctions, l’on ne peut que souscrire à une doctrine qui estime que l’éclatement de compétence qu’il consacre, est « un coup dur porté au processus d’harmonisation », les Etats membres ayant plutôt dans l’ensemble « procédé à la confirmation de leur droit pénal antérieur ». Cependant, aussi critiquable qu’elle soit, cette disposition n’est pas l’unique source de disharmonie dans cet environnement juridique, l’article 14 du même texte lui ayant damé le pion au niveau des règles pénales de forme.

2) La disharmonie des règles pénales de forme.

Sous l’angle de la loi pénale de forme, l’articulation pénale choisie par le législateur OHADA occasionne une disharmonie aussi bien dans l’application que dans l’interprétation des infractions d’origine communautaire.

Dans l’application, l’on relève qu’en évitant de réglementer la procédure pénale et l’organisation judiciaire, le législateur OHADA a ouvert la voie à trois formes de disharmonie. La première est le déphasage entre les Etats ayant revu leur procédure pénale après l’avènement des Actes uniformes et ceux ayant maintenu la leur. La deuxième loge dans la différence entre les pays ayant légiféré en matière de loi pénale de forme dans la mesure où, aucune instruction communautaire n’ayant été prescrite à cet effet, chacun y est allé selon ses vues. Au Cameroun par exemple, les philosophies qui ont sous-tendu l’adoption d’un Code de procédure pénale ou la loi n° 2011-028 du 14 décembre 2011 portant création d’un Tribunal Criminel Spécial n’avaient rien à voir avec l’harmonie recherchée dans le cadre de l’OHADA. La dernière est la divergence des règles de forme dans les Etats n’ayant pas modifié leurs textes en la matière depuis l’avènement de l’OHADA.

Dans l’interprétation, l’on ne peut que pronostiquer un grand risque de disharmonie lié à l’abandon de compétence juridictionnelle effectué à l’article 14 alinéa 3 du Traité qui dispose que :

« saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les décisions rendues par les juridictions d’appel des Etats parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives à l’application des Actes uniformes et des règlements prévus au présent Traité à l’exception des décisions appliquant des sanctions pénales ».

En effet, alors que classiquement l’on confie à la plus haute juridiction communautaire le pouvoir d’interpréter en dernier ressort les dispositions communes, il est curieux que dans le cadre de l’OHADA, cette prérogative ne soit limitée qu’aux règles de nature civile comme cela semble s’induire de la disposition susvisée. De la sorte, comme l’analyse fort pertinemment un auteur, « chaque pays aura sa propre jurisprudence, mieux encore sa propre définition des incriminations résultant des Actes uniformes ». Pourtant, aux termes de l’alinéa 1 de cette disposition, la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage est censé assurer l’interprétation et l’application communes du Traité ainsi que des règlements, Actes uniformes et décisions de l’OHADA.

A l’analyse de ce qui précède, « on est donc loin, mais alors très loin de l’harmonisation proclamée à l’article 1er du Traité OHADA ». C’est dire que sous ce prisme, l’articulation pénale de l’OHADA est globalement « loin de répondre aux promesses des fleurs ». Ce qui suscite moins d’espoir sur le chantier de la modernisation.

B- La modernisation inachevée des règles pénales.

Malgré quelques efforts fournis par le législateur OHADA en termes de modernité, l’on observe encore un retard en la matière, tant au niveau de la loi pénale de fond (1) qu’au niveau de celle de forme (2).

1) La modernisation inachevée de la loi pénale de fond.

La modernisation inachevée de la loi pénale de fond est perceptible tant dans la nomenclature des incriminations que dans celle des sanctions sécrétées par le droit OHADA.

Dans la nomenclature des incriminations, l’on note d’abord sur un plan objectif que le droit pénal OHADA est dépourvu des infractions de l’heure, notamment en matière boursière, cybernétique et environnementale. Pourtant, les textes internes de certains de ses Etats membres en sont pourvus. Dès lors, on comprend mal comment dans un monde aussi mouvant comme le nôtre, le législateur OHADA peut prétendre promouvoir le développement de ses Etats membres en laissant les entreprises et son environnement à la merci des cybercriminels, escrocs boursiers et super pollueurs qui peuvent, dans certains cas, être des personnes morales.

Ensuite, sur un plan subjectif, le droit pénal OHADA a omis de consacrer la responsabilité pénale des personnes morales. En effet, contrairement au droit pénal classique qui ne voyait dans le phénomène criminel que la responsabilité d’un individu personne physique, celui moderne admet désormais qu’une telle responsabilité puisse être imputée aux groupements d’individus ou d’intérêts appelés juridiquement des personnes morales. Parmi ces personnes, l’on retrouve en grande place les sociétés commerciales considérées comme les plus importants acteurs du monde des affaires. Comme le relèvent fort pertinemment certains auteurs, en omettant de consacrer une telle responsabilité, le droit pénal OHADA se démarque du droit pénal moderne, rame à contre courant de celui-ci ou court le risque de demeurer en marge de l’évolution contemporaine et moderne du droit pénal des affaires. Le constat est d’autant plus désolant que plusieurs Etats parties à cette organisation s’y sont déjà arrimés.

Dans celle des sanctions, l’environnement OHADA laisse transparaître l’image d’un espace juridique resté cloisonné dans le schéma classique des peines d’emprisonnement et d’amende, avec une certaine timidité dans la prescription des peines complémentaires ou accessoires et un désintérêt s’agissant des peines alternatives. Parlant des peines complémentaires ou accessoires, l’on observe qu’en dehors de l’article 246 de l’Acte Uniforme relatif aux Procédures Collectives d’Apurement du Passif qui a prescrit la publication du jugement, aucun autre texte communautaire n’en fait cas. Alors qu’il appartenait normalement aux Etats membres de recadrer le tir, plusieurs n’y ont pas pensé ou ont tout simplement reconduit dans leurs textes répressifs internes cette même sanction.

Seuls quelques uns se sont démarqués du lot, notamment le Tchad qui a prévu l’interdiction d’exercice de l’activité pour la répression des infractions d’abus des biens sociaux, d’exercice des fonctions de commissaires aux comptes en violation des incompatibilités, d’irrégularités et malversations liées aux opérations de liquidation, de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse. C’est aussi le cas du Bénin à travers les articles 94 et 97 de la loi de 2011 consacrés aux banqueroutes.

A propos des peines alternatives qui constituent la dernière née des sanctions pénales, force est de constater qu’elles n’ont été prévues ni par les Actes uniformes, ni par les textes spéciaux de répression. Dans cet espace juridique, l’on ne les repère que dans le Code pénal modifié de certains Etats membres tels que le Cameroun et le Tchad, avec cette particularité que dans le premier pays, leur mise en œuvre est toujours en attente d’un texte d’application. C’est dire que ces peines relèvent véritablement de la nouveauté, et le droit pénal OHADA gagnerait à s’y arrimer pour donner à sa loi pénale de fond une image contemporaine. Il en est de même de sa loi pénale de forme.

2) La modernisation inachevée de la loi pénale de forme.

La modernisation inachevée de la loi pénale de forme OHADA réside dans le fait qu’il n’a été tenu compte ni de la célérité, ni de l’efficacité dans sa prescription, lesquelles sont les exigences du droit pénal des affaires moderne.

En ce qui concerne l’exigence de célérité, quel que soit le domaine juridique dans lequel l’on se situe, la rapidité des procédures est de mise. Une justice, fût-elle bonne, devient mauvaise lorsqu’elle intervient dans un délai trop long. Très souvent, les lenteurs judiciaires sont appréhendées comme des marques d’injustice ou tout simplement comme un déni de justice. D’où la maxime anglo-saxonne « justice delayed is justice denied ». Ceci est d’autant plus pertinent qu’en matière pénale, sont généralement mises en jeu la fortune, la liberté et même la vie des parties prenantes. Alors que l’OHADA aurait dû prendre en compte cette exigence de justice moderne pour prescrire des règles de procédure pénale, elle a préféré s’en abstenir, sacrifiant ainsi la mise en œuvre de sa loi pénale de fond sur l’autel des procédures internes jugées pour l’essentiel extrêmement lentes. Le Bâtonnier Charles Tchoungang relevait dans ce sens qu’au Cameroun, « la durée moyenne d’un procès …est d’une dizaine d’années (de l’instance à la Cour Suprême) ».

Une telle abstention ne fait pas figure de modernité pour une organisation qui s’est pourtant engagée à mettre sur pied des procédures judiciaires appropriées en matière de droit des affaires et qui, sur le plan civil, s’est illustrée par l’édiction des règles destinées à l’accélération du processus de recouvrement des créances. Tel est l’objet du Livre Ier de l’Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution. Si à la lumière de ce texte, l’on peut conclure au désir affirmé du législateur OHADA de prendre en compte les exigences de célérité dans la protection civile de ses règles, il n’en est pas de même sous l’angle pénal où aucun effort n’a été fourni dans ce sens.

Pour ce qui est de l’exigence d’efficacité, les principes de Bangalore sur la déontologie judiciaire prescrivent que : « le juge exercera la fonction judiciaire de façon indépendante sur la base de son appréciation professionnelle des faits et conformément à l’esprit de la loi ». En matière pénale, cela suppose la mise en œuvre des infractions par des organes spécialisés d’une part, et d’autre part, l’organisation de la répression à telle enseigne qu’aucun délinquant n’échappe à la fureur de la loi.

Or, en évitant de prescrire les règles pénales de forme, le législateur OHADA a décidé de confier le traitement de ses incriminations aux organes de répression ordinaires de droit interne. Ce qui est susceptible de biaiser le plus souvent la bonne appréciation des faits, en laissant échapper certains délinquants à la répression. De même, en omettant d’établir entre ses Etats membres un mécanisme d’entraide ou de coopération judiciaire, il permet qu’un individu commette une infraction dans un pays A pour aller en toute impunité se réfugier dans un pays B du même espace communautaire, au grand désarroi de la victime de son agissement. Il va de soi qu’une telle situation n’encourage guère l’unité, encore moins le développement de l’Afrique, qui sont des objectifs stratégiques de l’OHADA.

II- La compromission des objectifs stratégiques du traité.

Les objectifs techniques du Traité ayant été compromis par la configuration actuelle du droit pénal OHADA, ceux stratégiques ont à leur tour été affectés. C’est ainsi que l’on observe non seulement une fragilisation de l’unité africaine (A), mais aussi une entrave à son développement (B).

A- La fragilisation de l’unité africaine.

Alors que l’OHADA se voulait, selon les directives de Port-Louis, un instrument de rapprochement des africains et notamment des opérateurs économiques de ce continent, son articulation pénale semble plutôt ramer à contre courant, tant au niveau de la loi pénale de fond (1) qu’au niveau de celle de forme (2).

1) La fragilisation de l’unité africaine par la loi pénale de fond.

Pour réaliser l’unité africaine par les règles pénales de fond, l’OHADA se devait d’édicter en la matière des règles sinon identiques, du moins semblables, afin que les opérateurs économiques aient toujours le sentiment, dans quel que pays qu’ils se trouvent sur le continent africain, d’être dans le même environnement. De la sorte, le commerçant centrafricain qui traite avec un sénégalais se rendrait compte de ce que, l’agissement puni dans son pays d’origine l’est également dans celui de son partenaire, et partant, de ce qu’il existe quelque chose de commun entre eux, notamment l’appartenance à un bloc uni qu’est le continent africain.

Malheureusement, l’articulation de la loi pénale de fond OHADA est loin de permettre l’atteinte d’un tel objectif, à cause de la disparité des incriminations et sanctions qu’elle provoque.

Au niveau des incriminations, l’on note que le Traité ayant fait de la fonction de définir les infractions une simple faculté, ceci ouvre la voie aux Etats membres de légiférer en la matière, même dans les domaines régis par le droit OHADA. Ce faisant, chaque Etat édictera à sa guise ses propres incriminations, sans tenir compte des autres, comme l’a fait le législateur béninois avec l’ajout dans sa loi interne des infractions d’abus des voix et des pouvoirs. Dans un tel contexte marqué de surcroît par une absence de tissu de coordination des législations, l’on ne peut verser que dans la disparité.

Cette situation est aussi occasionnée par l’admission non encadrée des sociétés à régime particulier qui fait que des comportements incriminés dans certains Etats parties conservent leur licéité dans les autres et que les qualifications soient divergentes d’un pays à un autre. C’est ainsi qu’alors que la distraction des biens d’une société d’Etat au Sénégal reste un abus des biens sociaux, au Cameroun, il revêt plutôt l’étiquette d’un détournement des deniers publics.

Au niveau des sanctions, l’on remarque qu’alors qu’une similarité dans leur nomenclature aurait substantiellement contribué à susciter dans l’esprit des agents économiques du continent africain l’idée d’une appartenance au même environnement, l’éclatement de compétence entrepris dans le cadre du système répressif de l’OHADA produit l’effet inverse. Cet éclatement est d’autant plus profond qu’aucun canevas, ni délai, ni sanction n’est prescrit aux Etats membres dans l’exercice de leur fonction d’internalisation des incriminations communautaires.

Dès lors, face à la disparité des sanctions qui s’en suit, les opérateurs économiques en particulier et les populations en général, ne peuvent qu’éprouver le sentiment d’être divisés par les règles. Ce qui est signe d’une fragilisation de l’objectif d’unité africaine recherché.

En outre, une telle disparité est de nature à susciter le retrait de certains Etats de l’organisation, notamment lorsque ces derniers s’aperçoivent qu’ils sont les seuls à fournir des efforts dans le processus d’internalisation des incriminations, les autres y somnolant, avec l’intention inavouée d’attirer vers eux les investisseurs. C’est pour éviter ces genres de situation que Paillusseau recommandait que l’application du droit ne soit pas polluée par l’adoption de sanctions pénales trop différentes selon les Etats parties.

Bien plus, cette disparité s’exprime également sous le prisme des textes prévoyant les sanctions en ce que, l’investisseur qui entend s’installer dans plusieurs pays du continent africain aura à consulter autant de documents que des Etats dans lesquels il entend réaliser son projet économique. Mettant en exergue une telle réalité, un auteur écrivait que : « l’investisseur qui voudrait appréhender le droit communautaire devrait se référer à environ dix sept sanctions différentes pour chaque incrimination, afin de choisir le pays où la réponse étatique face au phénomène criminel est la moins ferme possible ». Parfois, dans le même pays, il sera tenu de scruter plusieurs documents pour avoir une idée exacte de la sanction des incriminations définies par l’OHADA. Il en est ainsi au Cameroun où la répression des incriminations OHADA est assurée par le Code pénal, la loi de 2003 portant répression des infractions contenues dans certains Actes uniformes et la loi de 2017 sur les entreprises publiques. Très souvent, cette étape terminée, il faudra aussi faire face à une divergence procédurale très probable au vu de l’articulation de la loi pénale de forme.

2) La fragilisation de l’unité africaine par la loi pénale de forme.

La contribution de l’OHADA à la réalisation de l’unité africaine en matière de loi pénale de forme aurait consisté en la mise sur pied des règles de nature à assurer une application et une interprétation identiques ou similaires de ses infractions sur le continent. Or, l’option d’évitement choisie occasionne plutôt une divergence dans ces domaines.

Sur le terrain de l’application, pour que l’opérateur économique ait le sentiment d’être dans un continent uni, il ne suffit pas seulement que les infractions qu’il retrouve dans les différents Etats soient identiques ou similaires. Il faut aussi et surtout qu’il ait l’impression qu’elles sont mises en œuvre de la même manière ou de façon similaire dans ces Etats. Or, à l’observation, un tel effort de rapprochement des Etats en termes de lois pénales de forme n’a pas été suffisamment fait dans le cadre de l’OHADA.

En dehors de quelques règles édictées en la matière par les Actes uniformes relatifs au droit commercial général, aux procédures collectives, sociétés commerciales et aux sûretés, le législateur a opté dans l’ensemble pour l’évitement, confiant ipso facto l’essentiel de la procédure pénale et de l’organisation judiciaire au droit interne de chaque Etat.

Dans un tel environnement, le justiciable court le risque de se confronter à une application à géométrie variable de la loi pénale. Ainsi, il n’est pas exclu que tandis qu’il bénéficie d’un grand pouvoir de saisine des juridictions dans un Etat membre de l’OHADA, il le lui soit refusé dans un autre. Il n’est également pas étonnant que pendant qu’il existe un double degré de juridiction dans certains pays, dans d’autres, il en existe un triple. Par ailleurs, le traitement de la délinquance d’affaires peut être accéléré dans un pays et ne pas l’être dans l’autre, tout comme il peut être confié à des juridictions spécialisées dans certains pays et ne pas l’être dans d’autres. De telles divergences ne peuvent que concourir à la fragilisation de l’unité africaine en ce que le justiciable aura inéluctablement le sentiment d’être dans un continent désuni.

Sur celui de l’interprétation, il est à noter que dans un contexte caractérisé par l’unité, la règle de droit est censée être interprétée de la même manière. Pour assurer cette unité d’interprétation, il est généralement institué au sommet de la hiérarchie juridictionnelle un organe suprême en charge du contrôle de l’interprétation effectuée par les instances inférieures. Si un tel pari peut être considéré comme relevé en matière civile par l’OHADA, tel ne semble pas le cas s’agissant de l’aspect pénal. En effet, l’article 14 du Traité OHADA qui pose le principe de l’unité d’interprétation des règles sécrétées par cette organisation contient en son alinéa 3 une exception centrée sur les décisions appliquant les sanctions pénales. Sans épiloguer sur le sens à donner à l’expression « décisions appliquant les sanctions pénales », il convient tout simplement de constater qu’elle ouvre la voie à une divergence d’interprétation des infractions d’affaires OHADA.

En pratique, l’article 14 alinéa 3 du Traité a pour principale conséquence de sacrifier l’interprétation des infractions d’affaires sur l’autel des juridictions de cassation internes dans la mesure où il confie la mission de donner le sens définitif d’une incrimination ou d’une sanction à chaque cour suprême ou de cassation des Etats membres. Bien plus, il n’est prévu dans le cadre de l’OHADA aucun mécanisme de collaboration entre ces organes suprêmes nationaux en matière d’interprétation des normes pénales. C’est pourquoi, l’on ne peut assister qu’à « autant d’interprétations du même texte qu’il y a d’Etats parties ». Or, ceci ne peut que fragiliser la construction de l’unité africaine, parce que le justiciable aura à chaque fois le sentiment d’être dans des environnements juridiques différents et ne pourra orienter ses investissements que dans les Etats où l’interprétation de la loi pénale lui paraît plus favorable. Ce qui ne participe guère du développement de l’ensemble du continent.

B- L’entravement du développement du continent africain.

Pour réaliser son objectif de développement, l’OHADA se devait de mettre sur pied des règles susceptibles de booster les activités et échanges économiques dans son espace, ainsi que la sécurité des transactions et la promotion de l’investissement. Or, à l’analyse, la physionomie actuelle de son droit pénal semble plutôt entraver le développement. Cette réalité est vérifiable tant au niveau de la loi pénale de fond (1) qu’au niveau de celle de forme (2).

1) L’entravement du développement par la loi pénale de fond.

Dans le processus de création du développement projeté à Port-Louis, la contribution de la loi pénale de fond aurait été d’assurer la sécurité des opérations économiques par l’appréhension de tous les comportements nuisibles à la prospérité économique ainsi que leurs auteurs. Malheureusement, à l’observation, ce défi semble n’avoir pas été relevé en raison de la tolérance de certains agissements nocifs et l’impunité de certains délinquants que l’on peut apercevoir çà et là.

Parlant de la tolérance des comportements nuisibles au développement, il convient de souligner d’emblée que plusieurs comportements autrefois omis ont été incriminés par le législateur OHADA. Toutefois, beaucoup d’autres qui sont sérieusement attentatoires à l’éclosion économique restent impunis. C’est le cas des infractions boursières, cybernétiques et environnementales. Leur absence dans la nomenclature des incriminations contenues dans les Actes uniformes rend l’économie des pays membres vulnérable aux attaques des ennemis du développement, surtout lorsque ce vide n’est pas comblé par la législation interne.

De même, du fait du décalage temporel qui se glisse entre l’édiction des incriminations par le Conseil des Ministres et la détermination des sanctions y afférentes, certains comportements nocifs au développement échappent à la répression pendant la période transitoire. Cette situation est d’autant plus préoccupante que dans l’espace OHADA, il faut parfois attendre 5, 10 voire 20 ans pour que certains Etats membres accomplissent leur devoir d’internalisation des incriminations OHADA, occasionnant ainsi l’impunité des délinquants.

Relativement à l’impunité de certains délinquants, elle est principalement provoquée par l’éclatement de compétence normative qui n’est encadré par aucun délai ni sanction. Au-delà du retard que certains Etats membres accusent dans la prise d’un texte interne de répression, l’on observe, pour le déplorer, que jusqu’à ce jour, nombreux sont encore les pays qui n’ont marqué aucun pas dans ce sens. Ainsi, dans ces pays les auteurs de comportements incriminés par les Actes uniformes peuvent allègrement échapper à la fureur de la loi pénale, ce qui ne peut nullement encourager les investisseurs.

Dans un tel contexte, il n’est pas exclu qu’après avoir perpétré de tels actes dans un pays ayant prévu des sanctions, les délinquants ingénieux trouvent abri dans les Etats retardataires. Il s’agit là de la logique des paradis pénaux qui ne peuvent naturellement rendre service au développement de l’économie.

Elle loge ensuite dans la non consécration de la responsabilité pénale des personnes morales. En effet, alors qu’il est démontré et établi de nos jours que les groupements peuvent être auteurs des infractions, l’on ne comprend pas pourquoi le législateur OHADA qui s’est donné pour mission d’assurer la sécurité des transactions et échanges économiques, n’a pas consacré le principe de leur responsabilité pénale.

Cette omission fait d’eux des affranchis de la loi pénale, ce qui ne peut encourager les investisseurs qui savent que cette catégorie de personnes constitue de nos jours les acteurs les plus importants sur la scène économique mondiale et qu’ elles participent de plus en plus dans le processus de passage à l’acte. C’est dire que la configuration de la loi pénale de fond de l’OHADA entrave le développement, tout comme celle de la loi pénale de forme.

2) L’entravement du développement par la loi pénale de forme.

La contribution d’une loi pénale de forme au développement peut s’évaluer en termes de célérité et de sécurité des transactions économiques. Tel semble ne pas être le cas à l’observation de l’articulation actuelle de la loi pénale de forme OHADA.
Sur le plan de la célérité, il est théoriquement démontré que la prospérité d’un système économique est étroitement liée à la célérité des transactions s’effectuant entre les différents agents. D’où la maxime anglo-saxonne « time is money ».

C’est pourquoi, un droit des affaires efficace doit être articulé autour de la rapidité des opérations, aussi bien dans le cadre contentieux qu’extra contentieux. Le législateur OHADA semble l’avoir bien compris dans l’agencement de ses règles civiles. Sur le plan pénal en revanche, il a préféré dans l’ensemble garder silence.

Dès lors, les éléments tels que le recouvrement des créances de nature pénale ne peuvent prendre qu’un coup dur.

En outre, cette exigence de célérité recommande que l’homme d’affaires en conflit avec la loi connaisse le plus rapidement possible son sort pour mieux planifier ses actions futures. Or, en raison de l’évitement de la loi pénale de forme par le législateur OHADA, la procédure pénale organisant la répression de ses infractions reste celle interne aux Etats membres, caractérisée dans l’ensemble par une lenteur légendaire.

Sur la sécurité des transactions, la loi pénale de forme ne peut y contribuer qu’en mettant sur pied des organes efficaces de réaction au phénomène criminel et en instituant une collaboration renforcée entre les Etats pour faciliter la neutralisation des délinquants en quel que lieu qu’ils se trouvent. Or, dans l’espace OHADA, l’absence des règles de procédure pénale et d’organisation judiciaire adaptées au monde des affaires fait que la justice pénale ne peut être efficacement rendue.

Ceci est d’autant vérifié qu’il n’existe pas dans les Etats membres une véritable spécialisation des magistrats dans le domaine pénal ou celui des affaires, et la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage n’est pas compétente pour examiner les décisions appliquant les sanctions pénales rendues par les juridictions inférieures.

En outre, à partir du moment où l’OHADA promeut une intégration économique entre ses Etats membres, elle facilite la multiplication des activités transnationales qui ne peuvent aller sans contenir des aspects délictuels. La frontière territoriale étant un obstacle à la répression, l’homme d’affaires souhaiterait se rassurer de ce qu’en traitant avec un partenaire étranger, justice devra toujours lui être rendue en cas d’abus.

Dans la même veine, il aimerait qu’en cas de déplacement de son cocontractant d’un pays à un autre, cela ne constitue pas un obstacle à l’engagement des poursuites ou à l’exécution des décisions contre lui. Malheureusement, étant dépourvue d’un mécanisme de coopération judiciaire entre ses Etats membres, l’OHADA ne peut répondre à ces attentes des opérateurs économiques de son espace. Ce qui ne peut que décourager l’investissement et les échanges transnationaux.

A la lumière de tout ce qui précède, force est de constater que le 17 Octobre 1993, les Etats fondateurs de l’OHADA se sont fixés à Port-Louis d’ambitieux objectifs d’unité et de développement de l’Afrique par l’entremise de l’harmonisation et la modernisation des règles régissant les affaires sur leurs territoires respectifs.

Malheureusement, comme il a été démontré, aussi bien l’architecture que la physionomie du droit pénal choisi pour accompagner ces règles ne rendent pas service à la réalisation de ces objectifs restés inchangés.

Pour y parvenir, il urge, non seulement de panser, mais bien plus, de repenser tout le système répressif de cette organisation d’intégration économique en explorant les mécanismes tels que les directives, les lois types à court terme, et ceux de la codification complète de la loi pénale de fond et suffisante de la loi pénale de forme à long terme.

Ce qui le rendra plus attractif au point de susciter l’adhésion de l’Ile Maurice, pays dont la ville de Port-Louis a vu naître cette organisation.

Dr Vidal Patrick FOPI, Magistrat Tribunaux de Bangangté (Cameroun) Docteur (Ph.D) en droit privé [->patrickfopi@yahoo.fr]