L’article 1er de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire a imposé la présentation d’un « pass sanitaire » à de nombreux agents publics, fonctionnaires ou contractuels, pour accéder à leur lieu de travail.
Mise à jour de l’article par ses auteures le 15/02/2022.

Ce sont les trois pans de la fonction publique (État, territoriale et hospitalière) qui ont été concernés puisque cette contrainte sanitaire a été imposée non seulement dans les établissements de santé et médico-sociaux, mais aussi dans des établissements et des lieux susceptibles d’être exploités par des collectivités publiques (musées, salles et complexes sportifs ou culturels, théâtres, auditorium des conservatoires, bibliothèques, etc.).

Récemment, le « pass vaccinal » est entré en vigueur avec la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique, imposant dorénavant de justifier d’un schéma vaccinal complet, d’un certificat de rétablissement ou de contre-indication à la vaccination.

Cette contrainte, assimilable en réalité à une véritable obligation vaccinale, a été imposée dès le 15 septembre 2021 à certains salariés et agents publics. En effet, l’article 12 de la loi du 5 août 2021 leur a commandé de justifier d’une vaccination, d’un certificat de rétablissement ou de l’une des contre-indications règlementairement fixées dès lors qu’ils travaillaient dans des établissements de santé ou médico-sociaux ou bien qu’ils exerçaient certaines professions (sapeurs-pompiers, marins-pompiers des services d’incendie et de secours, pilotes et personnels navigants de la sécurité civile assurant la prise en charge de victimes, militaires des unités investies à titre permanent de missions de sécurité civile, membres des associations agréées de sécurité civile participant aux opérations de secours et à l’encadrement des bénévoles dans le cadre des actions de soutien aux populations ou qui contribuent à la mise en place des dispositifs de sécurité civile dans le cadre de rassemblements de personnes, personnes exerçant l’activité de transport sanitaire et les transports pris en charge sur prescription médicale, prestataires de services et distributeurs de matériels et dispositifs médicaux).

A compter du 15 septembre 2021, le législateur a prévu qu’en cas de non-présentation des justificatifs liés à l’une ou l’autre de ces obligations, les employeurs publics pouvaient suspendre les agents de leurs fonctions, les privant ainsi de leur rémunération et de leur droit à l’avancement.

Cette mesure, qui constitue une sanction de fait sinon en droit, prive les personnels concernés de l’accès à leur lieu de travail, de sorte qu’ils rencontrent des difficultés pour accéder aux locaux syndicaux.

Plus encore, la liberté syndicale a été particulièrement malmenée depuis le début de l’application de la loi du 5 août 2021 en raison de la multiplication des mesures de suspensions d’agents publics titulaires de mandats syndicaux, inclus ceux bénéficiaient de décharges totales d’activité de service ou de détachements à temps complet dans leurs syndicats.

Or, on peine à comprendre dans quelle mesure l’objectif de santé publique visé par ces contraintes sanitaires justifieraient d’entraver les droits syndicaux, et ce d’autant plus que le Conseil constitutionnel a confirmé à plusieurs reprises que les activités syndicales étaient exclues du champ d’application des passs sanitaire et vaccinal, au même titre que les activités politiques et cultuelles (Décisions n° 2021-819 DC du 31 mai 2021 sur la loi relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire - n° 2021-824 DC du 5 août 2021 sur la loi relative à la gestion de la crise sanitaire).

Le droit syndical des agents publics est par ailleurs garanti par les sources les plus contraignantes dans la hiérarchie des normes (I), bien que les impératifs liés au bon fonctionnement du service permettent aux administrations d’y apporter des limites (II).

Il apparaît donc difficilement justifiable en droit que les agents porteurs d’un mandat syndical soient soumis à l’obligation de justifier d’un pass sanitaire ou vaccinal (III).

Pourtant, il n’en demeure pas moins que le juge du référé liberté du Conseil d’État a rendu au mois d’octobre 2021 une ordonnance qui semble remettre en cause la réserve posée par le Conseil constitutionnelle s’agissant des activités syndicales, en confirmant la possibilité de suspendre de leurs fonctions les représentants syndicaux (CE, ord. 20 octobre 2021, n° 457101). D’autres actions judiciaires sont actuellement pendantes devant les juridictions administratives (IV).

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Bénédicte Rousseau Avocate en droit public et droit social et Alma Basic, Avocate.