Le droit de préemption commercial est peu connu des acteurs publics. Les communes confrontées à la difficulté de maintenir un commerce de proximité diversifié en centre-ville peuvent y recourir afin de préserver le dynamisme et la diversité de l’offre commerciale sur leur territoire en permettant d’implanter certaines activités. Elles doivent toutefois s’assurer de respecter un cadre juridique le plus sécurisé.

Créé par la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, dite « loi Dutreil », le droit de préemption « commercial » est un outil peu connu des acteurs publics [1].

Il s’agit pourtant d’un outil utile permettant aux communes de préserver le commerce de proximité dans leur centre-ville, d’y garantir une certaine diversité de l’offre commerciale et ainsi de permettre à leurs habitants d’assurer la satisfaction de leurs besoins courants sans avoir à se déplacer dans un secteur géographique plus éloigné situé en périphérie [2].

Ce droit permet aux communes d’acquérir des fonds de commerce, des fonds artisanaux ou des baux commerciaux, dans le but exclusif de les rétrocéder à une entreprise sélectionnée par la collectivité, en vue d’exploiter une activité permettant de préserver la diversité et le maintien d’une offre commerciale de proximité.

Quelles sont les ventes soumises au droit de préemption commercial ?

Le droit de préemption commercial porte sur la cession à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux ainsi que de terrains portant ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés [3].

Il est donc à distinguer du droit de préemption urbain qui ne porte, s’agissant des commerces, que sur la cession des murs commerciaux.

Dans l’hypothèse où le vendeur entend céder les murs et le bail commercial, l’opération est donc susceptible d’être soumise à la fois au droit de préemption urbain et au droit de préemption commercial. Le cas échéant, deux décisions de préemption doivent donc être prises sur un fondement distinct - droit de préemption commercial et droit de préemption urbain - par la collectivité compétente.

Comment une commune peut-elle instituer le droit de préemption commercial ?

Seules les cessions qui interviennent dans un « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » sont soumises au droit de préemption commercial. Le conseil municipal doit donc instituer un ou plusieurs de ces périmètres qu’il délimite par délibération [4].

La commune doit veiller à accomplir les formalités de publicité requises afin que cette délibération acquiert un caractère exécutoire [5].

Au sein de ces périmètres, les ventes qui entrent dans le champ d’application du droit de préemption commercial doivent faire d’une déclaration préalable du vendeur à la commune. Cette formalité est prescrite à peine de nullité de la vente que la commune peut demander devant le juge judiciaire [6].

Le vendeur y précise le prix, l’activité de l’acquéreur pressenti, le nombre de salariés, la nature de leur contrat de travail et les conditions de la cession. Il doit veiller à préciser l’ensemble des conditions de la cession (comme la prise en charge des frais d’agence ou les conditions de reprise des stocks) afin qu’elles puissent être opposées au titulaire du droit de préemption en cas d’acquisition [7].

Dans quel délai exercer le droit de préemption commercial ?

Lorsque la commune reçoit une déclaration préalable, elle doit notifier au vendeur sa décision dans un délai de 2 mois à compter de la date de réception de la déclaration [8].

Trois possibilités alternatives s’offrent à la commune dans ce délai [9] :
 soit la commune décide d’acquérir le bien aux prix et conditions indiquées par le vendeur dans la déclaration de cession ;
 soit la commune est en désaccord avec le prix et/ou les conditions indiquées par le vendeur dans la déclaration de cession mais elle souhaite acquérir le bien. Dans ce cas, elle notifie au vendeur sa décision d’acquérir le bien aux prix et conditions qui seront fixées par le juge de l’expropriation. La commune doit alors saisir le juge de l’expropriation dans ce même délai de 2 mois d’une demande de fixation du prix et des conditions de la vente ;
 soit elle renonce à l’exercice du droit de préemption.

La commune doit porter une attention particulière au respect de ce délai de 2 mois.

A défaut de notifier une réponse expresse au vendeur dans ce délai, elle est considérée comme ayant renoncé à l’exercice de son droit de préemption et le vendeur peut librement céder son bien [10].

Dans le cas où elle est en désaccord sur le prix et/ou les conditions de la cession et qu’elle souhaite acquérir le bien, elle doit saisir le juge de l’expropriation dans ce même délai et selon des conditions bien particulières prévues par le Code de l’urbanisme.

Précisons en outre que le législateur n’a prévu aucun droit à communication de documents ou de droit à la visite du bien s’agissant du droit de préemption commercial. Contrairement au droit de préemption urbain, une telle demande ne devrait donc pas avoir pour effet de suspendre le délai d’exercice du droit de préemption.

La consultation du service des Domaines est-elle obligatoire ?

Pour le droit de préemption commercial, le Code de l’urbanisme ne prévoit expressément la consultation des Domaines que dans le cas où la cession porte sur des terrains portant des commerces ou destinés à porter des commerces ayant une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés [11].

Toutefois, de manière générale, un avis des Domaines est requis dès lors que la commune entend acquérir un fonds de commerce dont la valeur porte sur un montant supérieur ou égal à 180 000 euros [12].

Que doit contenir la décision de préemption ?

Outre le respect de certaines conditions de forme, comme pour le droit de préemption urbain, la motivation de la décision de préemption est essentielle.

La commune doit veiller à préciser l’objet pour lequel ce droit est exercé en référence aux articles L210-1 et L300-1 du Code de l’urbanisme.

Pour le droit de préemption commercial, il s’agit essentiellement de la réalisation d’une action ayant pour objet d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques. Plus précisément, l’action en question doit avoir pour objet de sauvegarder le commerce et l’artisanat de proximité dans le périmètre de sauvegarde concerné.

Il ressort des quelques rares jurisprudences en la matière que le droit de préemption commercial peut être exercé lorsque la cession d’un bien risquerait de compromettre la diversité commerciale au sein du périmètre de sauvegarde concerné. Il peut notamment s’agir du cas où la vente d’un fonds aurait pour effet d’accroitre la surreprésentation d’une activité donnée, qu’il s’agisse d’une activité de service ou d’un commerce de détail [13].

Comment le prix et les conditions de la vente sont-ils fixés ?

Le prix et les conditions de la vente sont fixés, soit à l’amiable par un accord sur le prix et les conditions indiqués par le vendeur dans la déclaration de cession, soit par le juge de l’expropriation sur saisine de la commune.

Quelles sont les suites données à l’exercice du droit de préemption ?

L’acte de vente doit être dressé dans les 3 mois suivant, selon les cas, l’accord sur le prix et les conditions de la vente ou la décision du juge de l’expropriation [14].

La commune doit ensuite rétrocéder le bien, dans un délai maximal de 2 ans, à une entreprise immatriculée au RCS ou au répertoire des métiers en vue d’une exploitation destinée à préserver la diversité commerciale dans le périmètre concerné [15].

En pratique, ce délai permet à la commune d’organiser les conditions de reprise de l’activité, de trouver un repreneur ou encore de rénover le local si elle est propriétaire des murs. Elle peut également peut mettre le fonds en location-gérance pendant cette période.

La rédaction du cahier des charges de rétrocession qui précise les conditions de la rétrocession du bien au nouvel acquéreur doit être réalisée avec attention. Soumis à approbation du conseil municipal, le cahier des charges comprend notamment les conditions de résiliation de la vente en cas d’inexécution de certaines obligations de la part de l’acquéreur et doit donc être suffisamment précis sans pour autant être dissuasif, ce qui empêcherait de trouver un repreneur [16].

Avant toute décision de rétrocession, la commune doit également veiller à publier un avis de rétrocession portant appel à candidatures et contenant le prix proposé [17].

Enfin, la rétrocession doit être autorisée par délibération du conseil municipal [18].

Axel Bertrand Avocat en droit de l\'urbanisme, associé du cabinet ASTEN AVOCATS https://astenavocats.com/